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　近兩年來，域名爭議及其解決逐漸成為包括中國在內(nèi)的國際社會的媒體大加炒作的話題。1999年10月24日ICANN《統(tǒng)一 域名爭議解決政策(Unifom Domain Name Dispute Resolution Policy，簡稱UDRP)》的最終公布，以及美國國會《知識產(chǎn)權(quán)與通信綜合改革法（Intellectual Property and Communlcations　Omnjbus Reform Act of l999)》于1999年11月的通過；更使有關(guān)聞?lì)}被納入了許多國家的法律或政策制定過程。顯而易見的是，不論是ICANN的 UDRP，還是基于美國國會的綜合改革法而修改的美國商標(biāo)法，都是在美國政府授意下制定的規(guī)則，是美國政府通過互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)其全球 控制戰(zhàn)略目標(biāo)的集中體現(xiàn)。的本文的寫作意圖在于對這兩項(xiàng)規(guī)則作出的介紹，并在適當(dāng)?shù)胤郊幼�個(gè)人評述，以期引起中國讀者對域名 爭議及其解決可能帶來的嚴(yán)重后果給以深切的關(guān)注。 　　一、ICANN系統(tǒng)內(nèi)的域名爭議行政解決 　　1997年2月的IAHC報(bào)告以及隨后簽署的《INTERNT域名系統(tǒng)通用域名空間諒解備忘錄》(Establis hment of a memorandum of understanding on the Generic top Level domain Name SPace of the Internet Domain Name system,簡稱gTLD-MoU)在建議設(shè)立INTERNT域名爭議行政處理機(jī)構(gòu)的同時(shí)都曾明確表示，設(shè)立行政專家組及在該 專家組提出域名爭議的程序?qū)⒂墒澜缰�識產(chǎn)權(quán)組織仲裁與調(diào)解中心負(fù)責(zé)實(shí)施。1997年5月簽署的INTERNT域名注冊機(jī)構(gòu)理事會 諒解備忘錄(Memorandum of Understanding　for the Internetrnet Council of egistrars，簡稱COREMou)更進(jìn)一步規(guī)定，依據(jù)gTID-MoU第7條而設(shè)立的專家組應(yīng)根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁 與調(diào)解中心制訂的程序規(guī)則而運(yùn)作，并應(yīng)執(zhí)行作為本備忘錄之附件D的實(shí)體指導(dǎo)原則。為此，世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾于1997年提出過一 份名為《世界知識產(chǎn)權(quán)組織與INTERNT域名有關(guān)的行政爭議專家組程序規(guī)則WIPO Rules for Administrative Challenge Panel Procedures Concerning ternet Domain Names，簡稱WIPOACP Rules)》草案。該草案包括8個(gè)部分，共69條，分別為：總則、行政解決程序的發(fā)動(dòng)、專家組的組成、域名注冊的中止、程序的 實(shí)施、裁定及其他裁決、復(fù)審以及費(fèi)用。與此相配套，INTERNT 臨時(shí)政策預(yù)期委員會(interim Policy Oversight Committee,簡稱iPlOC)則于同．年拿出了用于解決域名爭議的實(shí)體指導(dǎo)原則，名為《域名爭議專家組實(shí)體指導(dǎo)原則SU BSTANTIVE GUIDELINES CONCERNING ADMINISTRATIVE DOMAIN NAME CHALLENGE ANELS)》。此指導(dǎo)原則分為5個(gè)部分，內(nèi)容分別是：背景介紹、gTLD-MoU各項(xiàng)政策之間的關(guān)聯(lián)、爭議與投訴、客觀標(biāo)準(zhǔn)及 裁決。 　　以上各文件向我們提供的信息表明，有關(guān)INTENT域名與商標(biāo)及其他受知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的標(biāo)識之間的爭議的解決將被控制在一 個(gè)"國際化"的氛圍之內(nèi)。世界知識產(chǎn)權(quán)組織作為政府間國際組織將在、此發(fā)揮核心作用。然而兩年多時(shí)間過去后，我們現(xiàn)在看到的情形 卻己截然不同。由美國控制的INTERNT域名與地址分配公司ICANN制定的《統(tǒng)一域名爭議解決政策(Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy)》及《統(tǒng)一域名爭議解決政策實(shí)施規(guī)則(Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy)》現(xiàn)已成為INTERNT領(lǐng)域解決域名爭議的統(tǒng)一"法律"，其中《統(tǒng)一域名爭議解決政策》屬于基本法十實(shí)體法的一 個(gè)綜合體；《統(tǒng)一域名爭議解決政策實(shí)施規(guī)則》屬于程序法�，F(xiàn)分別評介如下： 　　(一)ICANN域名爭議行政解決的實(shí)體規(guī)則 　　由ICANN制訂的《統(tǒng)一域名爭議解決政策》(以下簡稱"政策"共包括9個(gè)條款，依次為：(1)宗旨；(2)申請人的陳述與 保證；(3)域名的注銷、移轉(zhuǎn)及變更；(4)強(qiáng)制性行政程序；(5)其他爭議與訴訟；(6)注冊機(jī)構(gòu)在有關(guān)爭議中的地位；(7) 維持現(xiàn)狀；(8)爭議期間的移轉(zhuǎn)；(9)政策的修改。根據(jù)設(shè)計(jì)，此"政策"將作為"域名注冊協(xié)議"的附件，在域名注冊申請人向注 冊機(jī)構(gòu)提出域名注冊申請時(shí)，由注冊機(jī)構(gòu)提交給申請人。 　　"政策"在宗旨部分首先提醒域名注冊申請人：本政策將被納入你與域名注冊機(jī)構(gòu)之間簽訂的域名注冊協(xié)議，對你與除注冊機(jī)構(gòu)之外 的任何一方因此域名注冊或使用而產(chǎn)生的爭議所應(yīng)遵守的條款與條件(terms and conditions)做出規(guī)定。本政策第4條規(guī)定的程序?qū)⒁罁?jù)《統(tǒng)一域名爭議解決政策實(shí)施規(guī)則》(以下簡稱"程序規(guī)則")及被 選定的域名爭議行政解決服務(wù)提供者制訂的補(bǔ)充規(guī)則進(jìn)行。 　　以上"宗旨"性規(guī)定說明，ICANN制訂的域名爭議統(tǒng)一解決政策是"強(qiáng)制"性地要求所有在COREMoU范圍內(nèi)的通用域 名下注冊下級域名的注冊人必須接受的規(guī)則，具有普遍的約束力。當(dāng)我們將其與現(xiàn)代社會各國的"法律"相比較而加以考查時(shí)會發(fā)現(xiàn)， 它甚至比任何一個(gè)國家的現(xiàn)行法律以及任何普遍性的國際條約都更具威力，是任何一個(gè)域名注冊人都無法規(guī)避的行為規(guī)范。這是因?yàn)�，�?要你想申請域名注冊，你必須同注冊機(jī)構(gòu)簽訂域名注冊協(xié)議；而本"政策"也自然成了你同注冊機(jī)構(gòu)之間所簽協(xié)議的一部分。 　　與此相比，由iPOC負(fù)責(zé)起草的"指導(dǎo)原則"卻顯得十分"客氣"。該指導(dǎo)原則明確表示，專家組做出裁決的法律依據(jù)在于gTL D-MoU系統(tǒng)基于公眾信任而在域名空間管理方面獲得的權(quán)威，包括gTLD-MoU中所包含的各項(xiàng)政策。行政爭議專家組的管轄權(quán) 僅能及于二級域名，而且此種管轄權(quán)來說，專家組也不能構(gòu)成任何法律權(quán)威，不能主張對人的管轄，也無權(quán)對任何國家或地區(qū)的知識產(chǎn) 權(quán)法律做出解釋。相反，其僅得在評價(jià)域名注冊與前述政策是否相符方面發(fā)揮管理部門的作用。由于專家組僅能對聲稱某個(gè)二級域名的注 冊或申請不符合gTLD政策的爭議主張管轄，相關(guān)程序的實(shí)施不能在任何意義上產(chǎn)生國際法，更不能導(dǎo)致國際法庭的產(chǎn)生。尤其需要強(qiáng) 調(diào)的是，此種行政程序不能排除任何一方將有關(guān)爭議提交有關(guān)國家或地區(qū)的法院審理。 　　"政策"第2條規(guī)定，在申請域名注冊，或者請求維持或更新已經(jīng)注冊的域名時(shí)，申請人應(yīng)向注冊機(jī)構(gòu)申明且保證：(1)其在注冊 協(xié)議中所作的各項(xiàng)披露是全部而準(zhǔn)確的；(2)申請人所知，有關(guān)域名的注冊不會侵犯或以其他方式侵害任何第三方的權(quán)利；(3)申 請域名注冊并非出于任何非法目的；(4)申請人不會故意以違反任何可適用的法律或規(guī)章的方式使用該域名�？偠�言之，判斷域名注冊 是否侵犯或侵害其他人的權(quán)利，完全系域名注冊人自己的負(fù)責(zé)。 　　此條規(guī)定的目的很簡單，是為了使域名注冊機(jī)構(gòu)擺脫任何可能的法律責(zé)任，表明注冊機(jī)構(gòu)在接受域名注冊申請時(shí)已經(jīng)盡到了充分尊 重法律及他人權(quán)利的義務(wù)與合理的謹(jǐn)慎。從這一點(diǎn)上說，以ICANN為核心的INTERNT域名注冊系統(tǒng)僅僅負(fù)責(zé)規(guī)則的制定，卻不 負(fù)責(zé)其自己制定的規(guī)則的執(zhí)行。在決定是否接受某一域名注冊申請并核準(zhǔn)其注冊時(shí)，域名注冊機(jī)構(gòu)僅僅將其注意力集中于"注冊協(xié)議"的 簽訂上，而且只對申請注冊的域名進(jìn)行技術(shù)性檢索。至于域名構(gòu)成的法律性，哪怕存在著顯而易見的非法成分，注冊機(jī)構(gòu)也不予過問和關(guān) 心。近兒年的域名注冊實(shí)踐也表明，所有負(fù)責(zé)INTERN丁域名注冊事務(wù)的機(jī)構(gòu)都沒有在任何意義上對域名構(gòu)成的法律性施加過任何干 預(yù)。像"china"這樣一個(gè)屬?quot;中國"國家名稱英文翻譯的詞匯也被堂而皇之地注冊為某家公司的域名，而且在各種媒體 上大肆宣傳。這是域名注冊申請人及注冊機(jī)構(gòu)對法律與國家尊嚴(yán)均缺乏足夠尊重的突出表現(xiàn)。 　　根據(jù)ICANN"政策"第3條的規(guī)定，在下列情況下，已經(jīng)注冊的域名將被注銷、移轉(zhuǎn)或變更： 　　(1)根據(jù)本政策第8條規(guī)定，收到了來自注冊人或其代理人發(fā)送的書面通知或者適當(dāng)?shù)碾娮又噶睿�要求注冊機(jī)構(gòu)這樣做； 　　(2)根據(jù)不同的案情，收到了來自有芟餃ǖ姆ㄔ夯蛑儼猛サ鬧蔥辛�，要求注矌F�构实施蠂娄的行为�?br>(3)收到了發(fā)自專家組的裁決，而域名注冊人系該行政程序的當(dāng)事方，該行政程序又是基于本政策或?qū)�來�?ICANN制訂的新政策進(jìn)行的。 　　此外，已經(jīng)注冊的域名還有可能根據(jù)域名注冊協(xié)議規(guī)定的條件或者其他法律規(guī)定的要求而被注銷、移轉(zhuǎn)或變更。 　　此條規(guī)定顯示，在有關(guān)的域名已經(jīng)注冊的情況下，域名注冊機(jī)構(gòu)僅充當(dāng)注冊協(xié)議一方當(dāng)事人的角色。除了必須執(zhí)行來自外部的指示與 指令外，注冊機(jī)構(gòu)本身不會對已注冊域名的狀態(tài)作任何變動(dòng)；而一旦收到來自外部的指示或指令，注冊機(jī)構(gòu)將會無條件執(zhí)行，不再給域名 注冊人任何請求復(fù)議的時(shí)間與機(jī)會。 　　第4條是"政策"的核心內(nèi)容，其標(biāo)題為"強(qiáng)制行政程序(Mandatory Administrative Proceeding)"。根據(jù)行政處理程序的要求，此條共對11個(gè)問題做出了解釋與說明。 　　1．適用強(qiáng)制行政程序的爭議 　　凡第三方根據(jù)"程序規(guī)則"的規(guī)定，向某一個(gè)行政程序提供者(provider)提出投訴，聲稱有下列情形存在的，域名注冊人 必須接受強(qiáng)制管轄：(i)注冊域名與投訴方享有權(quán)利的商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)相同或極為相似：(ii)域名注冊人對該域名沒有權(quán)利或 合法利益：而且(iii)該域名的注冊與正在進(jìn)行的使用具有惡意(in bad faith)。但在相應(yīng)的行政程序中，投訴方必須舉證證明上述三個(gè)條件同時(shí)存在。 　　稍加分析即可看出，ICANN政策所要保護(hù)的商標(biāo)的范圍大大加寬了，不再將可保護(hù)的對象僅僅局限于"國際知名"的商標(biāo)，而是 擴(kuò)展到了受法律保護(hù)的商標(biāo)的全部。同世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其域名程序中期及最終報(bào)告中特別強(qiáng)調(diào)，而且在iPOC制訂的指導(dǎo)原則中早 己被具體化了的INTERNT域名空間商標(biāo)保護(hù)準(zhǔn)則相比，二者已是大相徑庭。 　　或許有很多很多人會認(rèn)為，ICANN政策在商標(biāo)保護(hù)方面是一種進(jìn)步。它將使所有商標(biāo)權(quán)人都不必再擔(dān)心其商標(biāo)會被他人"搶注" 為域名。美國的National Arbitration Forum于00年初裁決的3個(gè)域名爭議案件也表明，這種無限保護(hù)的思想至少已在美國得到了實(shí)施：而美國國會通過的《商標(biāo)網(wǎng) 域盜用防止法emark Cyberpiracy Prevention Act)》⑤在修改其商標(biāo)法時(shí)也基本上貫徹了相同的指導(dǎo)思想。但我們認(rèn)為，這樣做的結(jié)果將使目前已被國際社會普遍采用的商標(biāo)保護(hù) 準(zhǔn)則不復(fù)存在。以商品及服務(wù)類別為基準(zhǔn)而存在的商標(biāo)注冊與保護(hù)制度必須進(jìn)行徹底改革，從而使商標(biāo)權(quán)成為只有在專利法中才存在的" 專有"權(quán)利，否則，不允許將與他人商標(biāo)相同或相似的字符性標(biāo)志注冊為域名，無論如何都說不通。 　　2．關(guān)于注冊與使用存在惡意的證據(jù) 　　凡專家組認(rèn)定存在(但不限于)以下情形的，應(yīng)認(rèn)為證明域名注冊和使用有惡意的證據(jù)已經(jīng)具備： 　　(i)有關(guān)事實(shí)表明，域名注冊人注冊或取得該域名的初衷在于向作為商標(biāo)權(quán)人的投訴方或其競爭對手出售、出租或以其他方式轉(zhuǎn)讓 ，而且出讓價(jià)格超過與該域名直接相關(guān)的成本(documented out-of-pocketcosts directly related to the domain name)的；或者 　　(ii)域名注冊人注冊該域名的目的在于阻止商標(biāo)權(quán)人在其自己申請注冊的域名中反映屬于其自己的商標(biāo)，但前提是被投訴的域名 注冊人實(shí)施過一系列相同的做法；或者 　　(iii)域名注冊人注冊有關(guān)域名的基本出發(fā)點(diǎn)在于破壞其競爭對手的業(yè)務(wù)；或者 　　(iv)被投訴的域名注冊人在使用該域名時(shí)，為獲取商業(yè)利益而故意誘導(dǎo)ERNT用戶進(jìn)入自己的網(wǎng)站或其他在線場所。具體手法 是在涉及網(wǎng)站或在線場所或其中的商品或服務(wù)的來源、出資人、隸屬關(guān)系或義務(wù)人時(shí)制造與投訴方的混淆。 　　上述邏輯是美國在強(qiáng)化商標(biāo)保護(hù)過程中"發(fā)明"的認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的依據(jù)，表面上看似乎已無可挑剔，但實(shí)際上卻存在著極大的主觀臆 斷色彩。事實(shí)上，在這4種假想的"惡意"中，只有種是可以被客觀證據(jù)證明的；其余3種則只能依靠主觀的推斷予以認(rèn)定。再退一 步而言，第2種情形免強(qiáng)可以通過被投訴方實(shí)施一系列相同做法所證實(shí)，但依然免不了有主觀臆斷之嫌。至于后面兩種假想，則根本不可 能找到無爭議的客觀證據(jù)。 　　近年來，中國有許多自認(rèn)為具有超前意識，且在商標(biāo)保護(hù)方面見解獨(dú)到的人士也把美國的這種邏輯抬將出來，為了給某些商標(biāo)權(quán)人提 供超越現(xiàn)行法律所能給予的保護(hù)，凡遇到無計(jì)可施的情形便以"惡意"為由來論證被指控者行為的不合法性。雖然將這種邏輯應(yīng)用在某些 具體的案件上可能會使問題得到更加合理的解決，但其所暗含的巨大隱患卻是非常危險(xiǎn)的，那是以主觀臆斷及辦案人員個(gè)人的好惡取代 法律所應(yīng)有的客觀性與公正性。 　　客觀地說，商品經(jīng)濟(jì)條件下的一切競爭都不可能是"善意"的；目的都在于將可能被對手獲得的利益歸于自己名下。作為調(diào)整競爭關(guān) 系的行為規(guī)則，法律應(yīng)當(dāng)而且能夠做的是為所有競爭者創(chuàng)造一種平等、公開、公正的環(huán)境，從而使相互拼殺的競爭對手都能盡其所能， 率地利用社會可能為其提供的資源使自己獲利。只要參與競爭者的活動(dòng)沒有妨礙不特定的其他人的廣泛參與，更沒有損及普通社會公 眾的利益，其在競爭手段上?quot;惡"應(yīng)當(dāng)是法律所能夠容忍的。顯然，法律對競爭之"惡"的容忍度是會隨著社會的發(fā)展與變 化而改變的。這正是本人不贊同中國無原則地援引美國邏輯的根本原因所在。 　　3．被投訴方如何證明其在有關(guān)域名上的權(quán)利與合法利益 　　收到投訴書后，被投訴方應(yīng)按照"程序規(guī)則"第5條規(guī)定的時(shí)間與方式準(zhǔn)備并提交答辯書。經(jīng)專家組基于對所有證據(jù)的分析與評價(jià)， 凡認(rèn)定有下列(但不限于)情形之一的，均可證明被投訴方對爭議域名享有權(quán)利或合法利益： 　　(i)在收到任何有關(guān)爭議的通知之前，被投訴方已在善意地(with a bonade)使用該域名，或者與該域名相對應(yīng)的名稱向社會公眾提供商品或服務(wù)，或者已經(jīng)明顯地做好了如此使用的準(zhǔn)備；或者 　　(ii)作為個(gè)人、企業(yè)或其他組織，被投訴方已經(jīng)因該域名而為公眾所知，即使其并未相同標(biāo)志獲得商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)注冊； 或者 　　(iii)被投訴方使用該域名系出于合法的非營利性使用或合理使用，無意為獲取商業(yè)利益而誤導(dǎo)消費(fèi)者或者毀損有關(guān)商品或服務(wù) 商標(biāo)的聲譽(yù)。 　　雖然此項(xiàng)規(guī)定意在為被投訴方開脫責(zé)任，但其與前一項(xiàng)規(guī)定有一個(gè)共同的特點(diǎn)，即只為那些在市場上已有相當(dāng)影響的競爭者提供保護(hù) ，或者說只保護(hù)"強(qiáng)"而不保護(hù)"弱者"。雖然弱肉強(qiáng)食早已成為自然界的規(guī)律性現(xiàn)象，但人類社會的道德準(zhǔn)則并不認(rèn)同弱肉強(qiáng)食規(guī)律的 合理性。如同我們都不能否認(rèn)的那樣，不論是人類社會還是自然界中的其他群體，強(qiáng)者都是少數(shù)；絕大多數(shù)成員隨時(shí)都處于弱者的地位。 為此，代表全體人民利益的立法者必須制定并執(zhí)行一種盡可能保護(hù)弱者的法律制度，并使自然形成的強(qiáng)弱對比逐步淡化。 　　我們同時(shí)也承認(rèn)，市場競爭不同情弱者�；蛘邠Q言之，要想在市場競爭中獲勝，任何參與競爭者都必須想辦法成為強(qiáng)者，否則必然會 被淘汰出局。問題在，一個(gè)國家必須能夠?yàn)槿跽咛峁┮环N成長為強(qiáng)者的環(huán)境。很顯然，美國目前實(shí)施的商標(biāo)保護(hù)方法及相應(yīng)的邏輯并不適 合弱者的生存，因而至少不值得我們直接采�；�于這種認(rèn)識，在我們的域名爭議解決政策中，可供弱者用以開脫自己責(zé)任的理由應(yīng)當(dāng)更多 一些。 　　4．行政程序提供者的選擇 　　根據(jù)"政策"的規(guī)定，行政程序的執(zhí)行機(jī)構(gòu)--提供者應(yīng)由投訴方選擇，但選擇范圍應(yīng)于獲得ICANN授權(quán)的機(jī)構(gòu)，選擇辦法 則很簡單，只需投訴方將投訴書提交給某一個(gè)獲得ICANN授權(quán)的機(jī)構(gòu)即可。除根據(jù)下述f項(xiàng)規(guī)定需要合并處理的情形外，該被選定的 行政程序提供者將負(fù)責(zé)全部程序的執(zhí)行。 　　5．程序的發(fā)動(dòng)與專家的指定 　　程序的發(fā)動(dòng)與專家的指定屬于"程序"性問題，將根據(jù)"程序規(guī)則"的規(guī)定加以解決。 　　6．合并處理 　　當(dāng)爭議雙方當(dāng)事人之間存在多個(gè)域名爭議時(shí)，任何一方都有權(quán)請求將若干爭議合并，交由一個(gè)行政程序提供者處理。有關(guān)合并處理的 請求應(yīng)提交給個(gè)被選定處理當(dāng)事方之間爭議的專家組。但是否接受這種請求，以及是否將當(dāng)事方之間的另外一個(gè)、幾個(gè)甚至是全部爭 議合并入個(gè)爭議案件中一同處理等，完全由被請求的專家組自行決定，但也必須遵守一個(gè)基本準(zhǔn)則，那是：凡被合并處理的爭議都 必須是受本政策或者ICANN未來修訂文本調(diào)整的域名爭議。 　　7．費(fèi)用 　　依ICANN政策的規(guī)定，專家組依據(jù)本政策而要求有關(guān)爭議處理繳納的費(fèi)用由投訴方承擔(dān)。但是，如果被投訴方根據(jù)程序規(guī)則5 之規(guī)定選擇將專家組的專家由1人擴(kuò)充至3人，那么該案件處理所需繳納的費(fèi)用則應(yīng)由投訴方與被投訴方平等分擔(dān)。 　　8．注冊機(jī)構(gòu)在行政程序中的地位 　　ICANN在政策中代表所有注冊機(jī)構(gòu)的利益聲明：注冊機(jī)構(gòu)不參與，而且也無意參與專家組負(fù)責(zé)的行政解決程序的管理與實(shí)施。此 外，注冊機(jī)構(gòu)對專家組做出的任何裁決及其結(jié)果都不負(fù)任何責(zé)任。 　　9．救濟(jì) 　　由專家組負(fù)責(zé)實(shí)施的域名爭議解決程序本身不具有任何意義的司法程序的效力，因而其裁決也僅得針對被爭議域名自身的狀態(tài)而做出 ，且僅需域名注冊機(jī)構(gòu)予以執(zhí)行即可。根據(jù)"政策"的規(guī)定，在投訴方勝訴的情況下，行政解決之裁決所能提供的"救濟(jì)"應(yīng)于兩種 選擇，即：要求注銷被爭議的域名，或者要求域名注冊人將其域名注冊移轉(zhuǎn)給投訴人。 　　10．通知與發(fā)布 　　專家組有關(guān)爭議做出任何裁決后，負(fù)責(zé)該項(xiàng)程序的行政程序提供者將立即通知域名注冊機(jī)構(gòu)。此外，依本政策所做出的所有裁決之 全部內(nèi)容都將通過ERNT公開發(fā)布，但專家組認(rèn)為例外情況下有必要時(shí)，可以從其裁決中刪除某些部分。 　　11．司法程序的適用 　　"政策"第4條在對強(qiáng)制行政程序做出上述較為詳盡規(guī)定的基礎(chǔ)上，又此種行政程序與司法程序之間的關(guān)系問題做出了明確的規(guī)定 ，具體內(nèi)容包括：(1)第4條有關(guān)強(qiáng)制行政程序的規(guī)定不應(yīng)排除爭議雙方中的任何一方將有關(guān)爭議提交司法管轄的可能性，而且提交司 法管轄既可以在提起行政程序前為之，也可以在行政程序的裁決做出后為之。(2)如果行政程序裁決的結(jié)果是注銷已經(jīng)注冊的域名，或 者要求域名注冊人將其域名注冊移轉(zhuǎn)給投訴方，注冊機(jī)構(gòu)收到裁決通知后p將在執(zhí)行該裁決之前給予域名注冊人10天的等待期。在10 天的等待期內(nèi)，如果注冊機(jī)構(gòu)收到了域名注冊人已有關(guān)爭議向有管轄權(quán)的法院提起司法訴訟的正式文件(如由法院書記員加蓋印章的起 訴書副本)，行政裁決將不予執(zhí)行。10天內(nèi)未收到此類文件的，注冊機(jī)構(gòu)則將按照行政裁決的要求對注冊域名作相應(yīng)變動(dòng)。(3)提起 司法程序后，出現(xiàn)下列情形之一時(shí)，注冊機(jī)構(gòu)將繼續(xù)執(zhí)行行政程序的裁決：(i)爭議雙方達(dá)成協(xié)議，同意執(zhí)行行政機(jī)構(gòu)裁決的：(ii )證據(jù)表明，域名注冊人的起訴已被法院駁回，或者注冊人自行撤訴的：(iii)注冊機(jī)構(gòu)收到法院裁定，裁決駁回域名注冊人的起訴 ，或者認(rèn)定域名注冊人無權(quán)繼續(xù)使用爭議域名的�！　〕�依前述第4條規(guī)定必須提交強(qiáng)制行政程序解決的域名爭議外，根據(jù)"政策"第5 條規(guī)定，其他域名爭議的解決途徑與辦法完全由爭議各當(dāng)事方自行選擇。這一規(guī)定表明，除認(rèn)為注冊域名侵犯"商標(biāo)"權(quán)外，有關(guān)域名與 其他可保護(hù)權(quán)利的爭議目前還不屬于INTERNT域名系統(tǒng)內(nèi)部的行政解決程序強(qiáng)制管轄的事項(xiàng)。這意味著，當(dāng)某一權(quán)利人認(rèn)為某一個(gè) 或幾個(gè)注冊域名與自己的姓名權(quán)、商號權(quán)或其他商業(yè)標(biāo)記權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，其只能依有關(guān)國家的法律尋求司法的或準(zhǔn)司法的程序加以解決。 至于域名注冊人認(rèn)為其他人侵害自己域名權(quán)利的，能否獲得救濟(jì)以及通過何種渠道與方法尋求救濟(jì)等，還需從現(xiàn)行以及將來的法律制度中 找答案。 　　ICANN還在其"政策"中專門為維護(hù)域名注冊機(jī)構(gòu)的利益而單獨(dú)做出了一條規(guī)定。依第6條規(guī)定，除非域名注冊人認(rèn)為注冊機(jī)構(gòu) 侵害其權(quán)利，否則注冊機(jī)構(gòu)將不會以任何方式參與域名注冊人與任何其他人之間域名注冊或使用而發(fā)生的任何爭議。域名注冊人不得在 任何此類爭議解決程序中將注冊機(jī)構(gòu)列為當(dāng)事人。如果其被列為當(dāng)事人，注冊機(jī)構(gòu)將保留利用一切合理抗辯權(quán)的權(quán)利，并將采取一切必要 的措施以維護(hù)自己的利益。 　　在這一條中，ICANN使用了多個(gè)"任何(any)"，再一次充分表明了其本已涉足其中，卻一定要在發(fā)生問題時(shí)置身事外的態(tài) 度。盡管ICANN自己一再標(biāo)榜其為"非營利"性組織，而且?guī)缀跛�有的域名注冊機(jī)構(gòu)都認(rèn)為其負(fù)責(zé)mTERNT域名注冊不以營利為 目的，但幾年來INTERNT域名系統(tǒng)內(nèi)部管理權(quán)激烈爭奪的事實(shí)表明，域名注冊環(huán)節(jié)存在著巨大的利益，包括政治的和經(jīng)濟(jì)的。目前 ，域名注冊的費(fèi)用看上去很低，似乎也不足以支撐任何一家注冊機(jī)構(gòu)的營利體系，但能夠成為域名注冊機(jī)構(gòu)這一事實(shí)卻給負(fù)責(zé)域名注冊事 務(wù)的商家?guī)�來了明顯具有優(yōu)勢的商機(jī)。據(jù)此，我們認(rèn)為，法律應(yīng)將ICANN系統(tǒng)內(nèi)的INTERNT域名注冊機(jī)構(gòu)視作普通的商業(yè)經(jīng)營 者。此類經(jīng)營者在域名注冊事務(wù)中與域名注冊人之間形成一種"服務(wù)合同"關(guān)系；合同法上關(guān)于各當(dāng)事方權(quán)利義務(wù)的規(guī)定亦應(yīng)適用于域名 注冊合同的雙方當(dāng)事人。 　　簡單地說，ICANN在其"政策"中為其自身利益及域名注冊機(jī)構(gòu)的利益所作的任何"免責(zé)"性規(guī)定都應(yīng)當(dāng)是無效的。不論發(fā)生任 何爭議，有關(guān)各方的權(quán)利義務(wù)均必須服從于法律的規(guī)定。只有在符合法律規(guī)定的前提下，合同的約定方得被執(zhí)行。 　　"政策"第7條標(biāo)題為"維持現(xiàn)狀"。該條再一次申明，除第3條規(guī)定的3種情形外，注冊機(jī)構(gòu)不會注銷、移轉(zhuǎn)、運(yùn)行、中止任何域 名注冊，或以任何其他方式改變注冊域名的狀態(tài)。 　　考慮到域名注冊人為逃避責(zé)任而有可能在有關(guān)域名的爭議懸而未決時(shí)采取某些使域名狀態(tài)發(fā)生改變的行動(dòng)，ICANN政策做出了兩 項(xiàng)禁止性規(guī)定： 　　(1)對域名所有權(quán)變更的禁止。"政策"第8條a款規(guī)定，在以下兩種情況下，域名注冊人不得將其域名注冊轉(zhuǎn)讓給其他人：(i )在依本政策第4條規(guī)定的行政程序進(jìn)行期間，及該程序做出裁決后15個(gè)工作日內(nèi)；（ii）在有關(guān)域名的爭議被提交法院或仲裁機(jī)構(gòu) 處理期間。但如果域名受讓人以書面文件表明，其將接受法院或仲裁機(jī)構(gòu)任何裁決的約束，此項(xiàng)禁止可不予適用。對于違反此項(xiàng)規(guī)定而發(fā) 生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的域名，注冊機(jī)構(gòu)將保留予以注銷的權(quán)利。 　　(2)對更換注冊機(jī)構(gòu)的禁止。"政策"第8條b項(xiàng)規(guī)定，在第4條規(guī)定的強(qiáng)制行政程序進(jìn)行期間及行政程序裁決做出后15個(gè)工作 日內(nèi)，域名注冊人不得更換域名注冊機(jī)構(gòu)，即不得將其注冊域名轉(zhuǎn)移至另一注冊機(jī)構(gòu)再行注冊。而在有關(guān)其域名的爭議提交法院或仲裁機(jī) 構(gòu)處理期間，域名注冊人可以將其注冊域名轉(zhuǎn)移至其他注冊機(jī)構(gòu)另行注冊，但其原來的注冊仍應(yīng)接受有關(guān)程序的裁決。如果域名注冊人在 有關(guān)的司法或仲裁程序進(jìn)行期間更換了注冊機(jī)構(gòu)，與該域名有關(guān)的爭議仍應(yīng)受原注冊機(jī)構(gòu)的爭議解決政策的調(diào)整。 　　關(guān)于"政策"本身的修改問題，ICANN將其規(guī)定為注冊機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)權(quán)利。依"政策"第9條規(guī)定，域名注冊機(jī)構(gòu)將保留隨時(shí)修改 本政策的權(quán)利，但需經(jīng)ICANN批準(zhǔn)。本政策一經(jīng)修改，注冊機(jī)構(gòu)將于其生效30天以前在相關(guān)網(wǎng)站上公布。如果域名爭議的投訴方已 在其投訴書中指定了其所引述的"政策"的版本，那么被引述的版本將適用于該爭議處理的全過程；否則，本政策的任何改變將自動(dòng)適用 于與注冊域名有關(guān)的一切爭議，不論這種爭議發(fā)生于政策改變之前還是之后。如果域名注冊人不同意受改變后的爭議解決政策的約束，其 的選擇是注銷已經(jīng)注冊的域名，而且不能要求注冊機(jī)構(gòu)退還其已經(jīng)支付的費(fèi)用。更重要的是，在注冊域名注銷之前，不論域名注冊 人是否同意，改變后的政策都將適用于與其域名有關(guān)的一切爭議。 　　(二)域名爭議行政解決的程序規(guī)則 　　ICANN于1999年10月24日發(fā)布的《統(tǒng)一域名爭議解決政策實(shí)施規(guī)則》是一個(gè)包含了21項(xiàng)規(guī)則的INTERENT域名 爭議行政處理程序法，從有關(guān)術(shù)語的定義，到所需文書的提交與傳送：從投訴與答辯的步驟，到專家組的組建、程序的實(shí)施，再到專家組 須堅(jiān)持的原則、立場及其權(quán)力，等等，都做出了較為詳細(xì)且可操作的規(guī)定。至少從技術(shù)上說，它是一部完整的程序規(guī)則。 　　1．幾個(gè)關(guān)鍵的術(shù)語 　　"程序規(guī)則"的定義部分對投訴方、ICANN、雙重管轄、專家組、專家、當(dāng)事方、政策、域名注冊機(jī)構(gòu)、域名注冊協(xié)議、被投訴 方、反向域名侵奪、補(bǔ)充規(guī)則等12個(gè)名詞術(shù)語做出了界定，目的在于使之在與域名有關(guān)的行政程序中具有無爭議的含義。此部分需特別 說明的術(shù)語有3個(gè)，即：雙重管轄、反向域名侵奪及補(bǔ)充規(guī)則。 　　依規(guī)則1解釋，所謂"雙重管轄(Mutual Jurisdiction)"，意指有關(guān)域名的爭議得由兩個(gè)地方的法院行使管轄權(quán)，一是域名注冊機(jī)構(gòu)總部所在地法院，前提條件是 域名所有人在域名注冊協(xié)議中申明，因其域名使用而引起或與之相關(guān)的爭議提交該法院管轄；二是域名注冊人住所地法院。該住所地指的 是域名注冊人提供的，在有關(guān)投訴被提交程序提供者時(shí)存儲于注冊機(jī)構(gòu)之WHOIS數(shù)據(jù)庫中的住所地。 　　所謂"反向域名侵奪(Reverse Domain Name Hijacking)"，意指任何人惡意利用ICANN政策，試圖剝奪某一域名注冊人之注冊域名使用權(quán)的任何做法。這可能是迄今 為止的一個(gè)為INTERNT域名提供保護(hù)的規(guī)范性條款。非�？上У氖牵琁CANN并沒有對何種做法構(gòu)成惡意利用ICANN政 策提供進(jìn)一步的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 　　所謂"補(bǔ)充規(guī)則(Supplemental Rules)"，指的是獲得ICANN授權(quán)的域名爭議行政處理機(jī)構(gòu)為具體執(zhí)行域名爭議解決程序而制定的，作為本"程序規(guī)則"之補(bǔ) 充的規(guī)則。ICANN同時(shí)規(guī)定，補(bǔ)充規(guī)則不得與ICANN政策及本程序規(guī)則發(fā)生沖突，且僅應(yīng)涉及諸如費(fèi)用、文件的語言與字?jǐn)?shù)限制 、指導(dǎo)性規(guī)則、文件傳送方式與手段、文件封面格式等事項(xiàng)。 　　2．有關(guān)各方在文件提交與傳送方面必須遵守的規(guī)則 　　(1)適用于當(dāng)事方的規(guī)則 　　根據(jù)"程序規(guī)則"的規(guī)定，包括投訴方與被投訴方在內(nèi)的當(dāng)事方在文件傳送方面必須滿足以下幾個(gè)方面的要求： 　　(i)向程序提供者及專家組提供的文件必須按照程序提供者制訂的補(bǔ)充規(guī)則規(guī)定的方法與方式(包括份數(shù))提交； 　　(ii)任何一方傳送的文件均必須同時(shí)傳送給另一方、專家組及程序提供者； 　　(iii)當(dāng)傳送文件的當(dāng)事方收到通知，被告知未收到其所傳送的文件時(shí)，該當(dāng)事方應(yīng)立即將有關(guān)情況通知專家組(或者當(dāng)專家組 尚未組建時(shí)，立即通知程序提供者)。此后，一切文件的傳送與回應(yīng)均應(yīng)依照專家組或程序提供者的指示為之； 　　(iv)任何一方或任何一方之代理人均不得單方面與專家組進(jìn)行聯(lián)絡(luò)。當(dāng)事方與專家組及程序提供者之間的一切聯(lián)絡(luò)均應(yīng)依照程序 提供者之補(bǔ)充規(guī)則規(guī)定的方式通過案件管理人(case administrator，相當(dāng)于法院的書記員--本文作者注)進(jìn)行； 　　(v)任何一方均可通知程序提供者及域名注冊機(jī)構(gòu)，以更新其詳細(xì)的聯(lián)絡(luò)信息。 　　(2)適用于程序提供者及專家組的規(guī)則 　　(i)程序提供者有責(zé)任為保證被投訴方確實(shí)收到投訴書而以適當(dāng)?shù)姆绞脚c手段將投訴書轉(zhuǎn)交給被投訴方。被投訴方實(shí)際收到投訴書 ，或者程序提供者為使被投訴方實(shí)際收到投訴書而實(shí)施以下行為后，此項(xiàng)責(zé)任即行消失； 　　(A)按照域名注冊機(jī)構(gòu)WHOIS數(shù)據(jù)庫中記載的域名注冊人的所有通信及傳真地址，或者依據(jù)域名注冊機(jī)構(gòu)提供的，基于域名注 冊時(shí)使用的賬務(wù)往來地址而將投訴書發(fā)送給被投訴方的； 　　(B)根據(jù)域名注冊人提供的技術(shù)、管理及賬務(wù)聯(lián)絡(luò)信息中包含的EMAIL地址，或者按照postmaster＠的EMAIL地址格式，或者當(dāng)有關(guān)域名對應(yīng)于一個(gè)網(wǎng)頁時(shí)，按照該網(wǎng)頁顯示的任何EMAIL地址或者該網(wǎng)頁鏈接的任 何EMAIL地址向被投訴方發(fā)送電子形式投訴書(包括可按照相關(guān)格式可送達(dá)被投訴方的附件)的； 　　(C)按照被投訴方自行選擇并通知程序提供者，而且可行的任何地址向被投訴方發(fā)送了投訴書的。 　　(ii)除上述情形之外，依本規(guī)則向投訴方或被投訴方傳送的任何文書均應(yīng)根據(jù)投訴方或被投訴方指示的方式為之，或者當(dāng)投訴方 或被投訴方?jīng)]有這種指示時(shí)，通過電話或傳真方式傳送，并要求對方回復(fù)確認(rèn)書；或者通過郵寄或速遞方式傳送，而且要預(yù)先貼足郵票， 并索要郵寄收據(jù)；或者通過INTERNET網(wǎng)絡(luò)以電子形式發(fā)送，并且保存發(fā)送記錄。 　　(iii)專家組在向任何一個(gè)當(dāng)事方發(fā)送文書的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)將該文書的副本發(fā)送給程序提供者及其他當(dāng)事方：程序提供者向任何 一個(gè)當(dāng)事方發(fā)送文書的，應(yīng)當(dāng)將其副本發(fā)送給其他當(dāng)事方。 　　(3)共同適用的規(guī)則 　　(i)域名爭議解決過程中傳送的所有文書均應(yīng)以規(guī)定的語言文字作成。所謂規(guī)定的語言文字是指：除非當(dāng)事方之間另外達(dá)成協(xié)議， 或者域名注冊協(xié)議另有規(guī)定，行政程序使用的語言應(yīng)當(dāng)與注冊協(xié)議所使用的語言一致。專家組亦可根據(jù)具體情況決定使用其他語言。 　　(ii)除非本規(guī)則另有規(guī)定，或者專家組另有決定，本規(guī)則規(guī)定的所有文書于下列情況下應(yīng)視為已經(jīng)傳送：(A)其已經(jīng)于傳送確 認(rèn)書上記載的日期通過電話或傳真方式發(fā)送；或者(B)已經(jīng)于郵寄收據(jù)上記載的日期通過郵寄或速遞方式發(fā)送：或者(C)在有關(guān)的發(fā) 送日期可予驗(yàn)證的情況下，已經(jīng)于該日期通過INTERNET網(wǎng)絡(luò)發(fā)送。 　　(iii)除非本規(guī)則另有規(guī)定，根據(jù)本規(guī)則計(jì)算的文書發(fā)送日期應(yīng)當(dāng)是依前述規(guī)則推定的發(fā)送日期中最早的日期。 　　(iv)文書發(fā)送方有義務(wù)為其發(fā)送的文書保留記錄，以記載有關(guān)文書發(fā)送的具體事實(shí)與情況，供可能受該文書影響的當(dāng)事方查閱， 并用于制作各種報(bào)告或報(bào)道。 　　3．域名行政解決程序的啟動(dòng) 　　根據(jù)"程序規(guī)則"之規(guī)則3規(guī)定，任何個(gè)人或組織均有權(quán)依據(jù)ICANN政策及相應(yīng)的程序規(guī)則的規(guī)定，向經(jīng)ICANN授權(quán)的程序 提供者提出投訴，以啟動(dòng)一項(xiàng)行政解決程序。但需要強(qiáng)調(diào)說明的是，基于解決能力的限制或其他原因，某一程序提供者受理投訴的能力有 可能在某一時(shí)間段里被暫時(shí)中止。在這種情況下，該程序提供者有權(quán)拒絕受理投訴。此時(shí)，投訴人可將其投訴提交其他程序提供者。 　　(1)投訴書必須滿足的形式與內(nèi)客要求 　　根據(jù)ICANN"程序規(guī)則"的規(guī)定，并結(jié)合WIPO仲裁與調(diào)解中心等授權(quán)機(jī)構(gòu)制定的補(bǔ)充規(guī)則可知，域名爭議投訴書必須滿足以 下形式及內(nèi)容方面的要求： 　　(i)域名爭議投訴書必須按照規(guī)定的格式制作，并不能超過補(bǔ)充規(guī)則規(guī)定的字?jǐn)?shù)與頁數(shù)限制，且應(yīng)使用補(bǔ)充規(guī)則規(guī)定的封面格式； 　　(ii)投訴書必須以硬拷貝及電子格式兩種方式提交； 　　(iii)聲明其提出投訴的目的在于請求依據(jù)ICANN政策及相關(guān)的程序規(guī)則做出裁決： 　　(iv)寫明投訴方及任何經(jīng)授權(quán)代表其參與行政程序者的姓名、郵政及電子郵件地址、電話與電傳號碼等； 　　(v)為純粹的電于資料及包含硬拷貝的資料的傳送指定優(yōu)先選用的傳送方法(包括聯(lián)系人、聯(lián)絡(luò)手段及地址等方面的信息)； 　　(vi)寫明投訴方選擇1人獨(dú)任審理還是3人合議審理。如果投訴方選擇3人合議，還應(yīng)提供3名候選專家的詳細(xì)聯(lián)絡(luò)信息，以備 程序提供者從中確定1位專家； 　　(vii)寫明被投訴方(域名持有人)的姓名或名稱，以及投訴人所知能夠與被投訴人或任何經(jīng)其授權(quán)之代表取得聯(lián)系的所有相關(guān) 信息，包括基于其提出投訴前與被投訴方進(jìn)行交易所獲取的任何信息，且應(yīng)足夠詳盡，以便于程序提供者將投訴書送達(dá)被投訴方； 　　(viii)寫明爭議的一個(gè)或數(shù)個(gè)域名。需要說明的是，一份投訴書指控的數(shù)個(gè)域名必須都是由同一個(gè)被投訴人持有的； 　　(ix)寫明其提交投訴時(shí)有關(guān)域名獲得注冊的域名注冊機(jī)構(gòu)； 　　(x)寫明其據(jù)以提出投訴的商標(biāo)，并且描述每一個(gè)商標(biāo)適用的商品或服務(wù)的范圍，而且還可對有關(guān)商標(biāo)將要使用于其上的商品或服 務(wù)做出單獨(dú)描述； 　　(Xi)依據(jù)ICANN政策，描述其提出投訴的理由，尤其應(yīng)當(dāng)包括：(a)被爭議的域名以何種方式構(gòu)成與其商標(biāo)的相同或極其 相似；(b)被投訴方(域名持有人)被指控在相關(guān)域名上沒有權(quán)利及合法利益的理由何在；以及(c)被爭議的域名何以被視為惡意注 冊及惡意使用； 　　(xii)基于ICANN規(guī)則的規(guī)定，指明所尋求的救濟(jì)方式； 　　(xiii)如果存在與被爭議域名有關(guān)，且已經(jīng)開始或者已經(jīng)結(jié)束的其他法律程序，亦應(yīng)加以說明； 　　(Xiv)說明本投訴書副本及程序提供者補(bǔ)充規(guī)則規(guī)定的封面已經(jīng)依照程序規(guī)則之規(guī)定一并發(fā)送或傳送給被投訴方(域名持有人) ； 　　(Xv)以如下聲明作結(jié)束語，并由投訴方或其授權(quán)的代表簽署。作為結(jié)語的聲明是： 　　"投訴方同意，其域名注冊提出的請求與救濟(jì)主張、與此相關(guān)的爭議以及爭議的解決僅用于對抗域名持有人。對以下主體則放棄所 有此類請求與救濟(jì)主張：(a)爭議解決程序提供者及專家，但該二者故意做出錯(cuò)誤裁決的不在此限：(b)域名注冊機(jī)構(gòu)：(c)注冊 簿管理機(jī)構(gòu)；以及(d)ICANN及其理事、官員、雇員及代理商。" 　　"投訴方確認(rèn)，其所知，本投訴書中所包含的信息是而準(zhǔn)確的；其提交本投訴書并非出于任何諸如訛詐類的不正當(dāng)目的。本投 訴書中的主張，不論是已經(jīng)包含的，還是基于善意與合理爭執(zhí)而于此后附加的，完全符合有關(guān)規(guī)則及可適用的法律的規(guī)定。" 　　(xvi)任何文件及其他證據(jù)，包括適用于爭議域名的政策的一份副本，以及與爭議有關(guān)的商標(biāo)注冊證書，另加一份關(guān)于此類證據(jù) 的清單，共同作為投訴15之附件一并提交。 　　(2)投訴書的送達(dá)及更正 　　程序提供者收到投訴書后，應(yīng)對其進(jìn)行形式審查，以確定其是否符合域名爭議解決政策及相應(yīng)的程序規(guī)則規(guī)定的各項(xiàng)要求。經(jīng)此種審 查認(rèn)定其符合要求的，應(yīng)隨同一份說明性的投訴書封面一起，在收到投訴人依規(guī)定應(yīng)繳納的費(fèi)用后3日內(nèi)送達(dá)被投訴人。 　　如果程序提供者認(rèn)為投訴書有欠缺，則應(yīng)立即通知投訴人與被投訴人，告知其具體的欠缺。投訴人則應(yīng)于5日內(nèi)對其投訴書做出更正 ；5日內(nèi)未提供更正的，原投訴將被視為撤回，但投訴人仍可另行提出新的投訴。 　　依照程序規(guī)則的規(guī)定，域名爭議行政解決程序的開始日應(yīng)當(dāng)是程序提供者依本規(guī)則2(a)之規(guī)定履行完向被投訴人送達(dá)投訴書義務(wù) 之日。 　　(3)被投訴人的答辨 　　程序規(guī)則5規(guī)定，被投訴的域名持有入應(yīng)于行政程序開始之日起日內(nèi)向程序提供者提交答辯書。與投訴書一樣，答辯書也必須以 硬拷貝及電子格式兩種方式提交，且應(yīng)滿足以下要求： 　　(i)答辯書應(yīng)明確針對投訴書的各項(xiàng)聲明與指控而作成，并應(yīng)包含可用以支持被投訴人維持其域名注冊與使用的任何及全部依據(jù)。 同樣，答辯書也不得超過有關(guān)規(guī)則對字?jǐn)?shù)與頁數(shù)的限制； 　　(ii)答辯書應(yīng)寫明答辯人及任何經(jīng)其授權(quán)參與域名爭議行政解決程序之代表的姓名、郵件與EMAIL地址、電話及電傳號碼等 ； 　　(iii)答辯書還應(yīng)為純粹的電子資料及包含硬拷貝的資料的傳送指定優(yōu)先選用的傳送方法(包括聯(lián)系人、聯(lián)絡(luò)手段及地址等方面 的信息)； 　　(iv)如果投訴方在其投訴書中選擇了單人獨(dú)任的專家組，答辯書則應(yīng)寫明答辯人是否選擇將有關(guān)的爭議提供一個(gè)由3人組成的合 議庭審理； 　　(v)不論是投訴人還是被投訴人選擇由3人組成的合議專家組審理其域名爭議的，被投訴人均應(yīng)在其答辯書中提供3個(gè)候選人的詳 細(xì)資料，以供程序提供者從中確定另1位專家； 　　(vi)如果存在與被爭議的一個(gè)或幾個(gè)域名有關(guān)，且已經(jīng)開始或者已經(jīng)結(jié)束的其他法律程序，亦應(yīng)加以說明； 　　(vii)聲明本答辯書的副本已經(jīng)依照本規(guī)則的規(guī)定傳送或者發(fā)送給投訴方。 　　(viii)答辯書的結(jié)尾應(yīng)當(dāng)包含以下聲明，且由被投訴人或經(jīng)其授權(quán)的代表簽署。聲明的具體內(nèi)容是： 　　"答辯人確認(rèn)，其本人所知，本答辯書中所包含的信息是而準(zhǔn)確的。答辯人提交本答辯書沒有任何諸如訛詐之類的不正當(dāng)目的 。本投訴書中的主張，不論是已經(jīng)包含的，還是基于善意與合理爭執(zhí)而于此后附加的，完全符合有關(guān)規(guī)則及可適用的法律的規(guī)定。" 　　(iX)被投訴方所依據(jù)的任何文件及其他證據(jù)，另加一份關(guān)于此類證據(jù)的清單，共同作為投訴書之附件一并提交。 　　如果投訴方選擇1名專家獨(dú)任審理有關(guān)爭議，而被投訴方選擇了3人合議審理的方式，那么被投訴方必須承擔(dān)程序提供者依其補(bǔ)充 規(guī)則要求繳納的費(fèi)用的一半。此項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)于提交答辯書時(shí)一并向程序提供者繳納。如果被投訴方未依規(guī)定繳納此項(xiàng)費(fèi)用，該項(xiàng)爭議仍將由 1名專家獨(dú)任審理。 　　應(yīng)被投訴方的要求，程序提供者可在特殊情況下延長其提交答辯書的時(shí)限。此時(shí)限亦可經(jīng)雙方當(dāng)事人書面協(xié)議，并經(jīng)程序提供者批準(zhǔn) 而延長。 　　被投訴人未依規(guī)定的時(shí)間、格式等項(xiàng)要求提交答辯書的，只要沒有特殊情況，專家組即應(yīng)依據(jù)投訴書做出裁決。 　　(4)專家組的組建及其職責(zé) 　　A．專家的指定 　　如同人們已經(jīng)較為熟悉的仲裁制度一樣，獲得ICANN授權(quán)的域名爭議行政解決機(jī)構(gòu)均有一份可供當(dāng)事人選擇的專家候選人名單。 這份名單可從各解決機(jī)構(gòu)的網(wǎng)站上獲取。 　　依程序規(guī)則6之規(guī)定，如果投訴方與被投訴方均未選擇3人合議的解決方式，那么程序提供者即應(yīng)于收到答辯書后5日內(nèi)，或者在規(guī) 定的答辯期過后從其候選人名單中指定1名專家獨(dú)任命理案件。獨(dú)任審理所需繳納的費(fèi)用全部由投訴人承擔(dān)。 　　如果投訴人或者被投訴人選擇了3人合議審理的方式，程序提供者則應(yīng)依以下原則指定3名專家：(a)自投訴人及被投訴人提供的 3位候選人中各選出1人。如果程序提供者無法按照正常的標(biāo)準(zhǔn)于5日內(nèi)自任何一方提供的候選人中選出專家，其將依據(jù)全部專家名單完 成此項(xiàng)指定。(b)程序提供考應(yīng)于事先向雙方當(dāng)事人提供一個(gè)包括5個(gè)候選人的名單；除前面兩名已經(jīng)選定的專家外，第3名專家即應(yīng) 從該份5人名單中選定。在選定第3名專家時(shí)，程序提供者應(yīng)遵行"平衡"原則，充分考慮雙方當(dāng)事人的傾向性。各方當(dāng)事人的傾向性可 以是直接提出的意見或建議，但必須在收到程序提供者傳送的5人候選名單后5日內(nèi)將這種意見或建議傳送給程序提供者。 　　全部專家一旦被指定，程序提供者應(yīng)將指定的專家名單、指定日期等事項(xiàng)通知雙方當(dāng)事人。 　　B．專家的公正性與獨(dú)立性 　　程序規(guī)則7明確規(guī)定，專家應(yīng)當(dāng)保持公正(impartial)與獨(dú)立(independent)，且于接受指定前向程序提供 者披露有可能使人對其公正性或獨(dú)立性產(chǎn)生正當(dāng)懷疑的任何情事。如果在程序?qū)嵤┻^程的任何階段有任何新的情事出現(xiàn)，足以導(dǎo)致人們對 專家之公正性與獨(dú)立性的正當(dāng)懷疑，該專家應(yīng)立即向程序提供者披露。出現(xiàn)此種情事后，程序提供者應(yīng)有權(quán)決定撤換有嫌疑的專家。 　　4．行政解決程序 　　專家的指定意味著解決域名爭議的專家組的正式組建。程序提供者應(yīng)立即將案件材料全部移交給組建完成的專家組；域名爭議的行政 解決程序?qū)⒄�式開始。 　　(1)專家組的一般職權(quán) 　　依程序規(guī)則10規(guī)定，專家組的一般職權(quán)包括以下幾項(xiàng)： 　　(a)行政專家有權(quán)按照其自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞綄徖碛蛎麪幾h案件。在此期間，專家組僅需遵守有關(guān)域名爭議的政策及相關(guān)的程序規(guī) 則。 　　(b)在所有案件審理程序中，專家組均應(yīng)保證各方當(dāng)事人都受到同等的待遇，每一方當(dāng)事人都有平等的機(jī)會參與案件的審理。 　　(c)專家組還應(yīng)保證其操作的行政程序具有足夠的快捷性。但應(yīng)一方當(dāng)事人之請求，或者依其職權(quán)，專家組得于特殊情況下延長有 關(guān)程序規(guī)則規(guī)定或由專家組事先確定的程序時(shí)間。 　　(d)雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)是否得被采納；有關(guān)證據(jù)是否與案件相關(guān)、對案件的意義與重要性等事項(xiàng)，均由專家組自行確定。 　　(e)當(dāng)一方當(dāng)事人依據(jù)域名爭議解決政策及相應(yīng)的程序規(guī)則提出將多個(gè)域名爭議合并審理的請求時(shí)，專家組有權(quán)決定是否接受。 　　(2)行政程序使用的語言 　　程序規(guī)則11規(guī)定，除非雙方當(dāng)事人另有協(xié)議，或者域名注冊協(xié)議另有規(guī)定，解決域名爭議的行政程序使用的語言應(yīng)與域名注冊時(shí)使 用的語言一致。但專家組有權(quán)根據(jù)行政程序的具體情況另行做出規(guī)定。 　　如果任何當(dāng)事方以行政程序語言以外的其他語言提交了任何文件，專家組有權(quán)要求該當(dāng)事方將相關(guān)文件之全部或部分翻譯成行政程序 語言一并提交。 　　(3)由專家組運(yùn)作的行政解決程序 　　根據(jù)程序規(guī)則12-15規(guī)定，專家組在域名爭議行政解決程序中有權(quán)利，且有義務(wù)進(jìn)行以下幾項(xiàng)運(yùn)作： 　　(a)除必須提交的投訴書與答辯書外，專家組得依其職權(quán)要求任何當(dāng)事方提供進(jìn)--步的說明與文件。 　　(b)行政解決程序不涉及當(dāng)庭聽證(包括以電話會議、視頻會議及網(wǎng)絡(luò)會議方式進(jìn)行的任何聽證)，但專家組有權(quán)在其認(rèn)為必要時(shí) 舉行這類聽證。 　　(c)除非有特殊情況發(fā)生，在一方當(dāng)事人未能遵守程序規(guī)則規(guī)定或者專家組確定之期間的情況下，專家組應(yīng)按原定時(shí)間投訴的爭 議做出裁決。 　　(d)除非有特殊情況發(fā)生，在任何一方當(dāng)事人未能遵守程序規(guī)則中的任何規(guī)定或要求，或者未能遵守專家組提出的要求時(shí)，專家組 有權(quán)依其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞綇拇说惹槭轮械贸鼋Y(jié)論。 　　(e)專家組的行政裁決應(yīng)當(dāng)依據(jù)各當(dāng)事方提供的說明與文件而做出，且應(yīng)符合解決域名爭議的各項(xiàng)政策與相應(yīng)的程序規(guī)則，并應(yīng)遵 守專家組認(rèn)為適用的法律。 　　(f)除非有特殊情況，專家組應(yīng)于組建后14日內(nèi)將其投訴之爭議做出的裁決報(bào)送給程序提供者。 　　(g)凡由3位專家合議審理的案件，其裁決應(yīng)由多數(shù)人做出。 　　(h)行政裁決應(yīng)以書面形式作成，且應(yīng)提供其據(jù)以做出的理由，寫明做出裁決的日期及專家的姓名。 　　(i)正常情況下，專家組在撰寫其裁決及推理意見時(shí)，應(yīng)遵守程序提供者在其補(bǔ)充規(guī)則中規(guī)定的指導(dǎo)原則關(guān)于文件長度的規(guī)定。任 何推理意見均應(yīng)與多數(shù)人的裁決相一致。如果專家組認(rèn)為投訴的爭議不屬于ICANN政策第4條(a)規(guī)定的強(qiáng)制行政解決案件，亦應(yīng) 加以說明。若專家組經(jīng)過對已經(jīng)提交的文件加以審查認(rèn)定，有關(guān)的投訴有惡意，例如存在反向域名侵奪的意圖，或者提出投訴的出發(fā)點(diǎn)在 于訛詐域名持有人，專家組應(yīng)明確宣布，投訴人的投訴具有惡意并構(gòu)成對行政程序的濫用。 　　(4)行政裁決的送達(dá)、執(zhí)行與公布 　　程序規(guī)則16規(guī)定，在收到專家組向其傳送的行政裁決后，程序提供者應(yīng)于3日內(nèi)將其全文傳送給每一個(gè)當(dāng)事方、有關(guān)的域名注冊機(jī) 構(gòu)以及ICANN。有關(guān)的注冊機(jī)構(gòu)則應(yīng)將其根據(jù)ICANN政策執(zhí)行本裁決的日期立即告知各方當(dāng)事人、程序提供者及ICANN。 　　除非專家組另有決定，程序提供者應(yīng)將行政裁決的全部內(nèi)容及其執(zhí)行的日期于社會公眾可自由進(jìn)入的網(wǎng)站上公布。無論如何，任何裁 決中有關(guān)一投訴構(gòu)成惡意的部分均應(yīng)予以公布。 　　(5)行政程序的終止與繼續(xù) 　　在專家組做出裁決之前，若當(dāng)事方已經(jīng)和解，專家組應(yīng)終止行政解決程序。同樣，如果專家組認(rèn)為行政程序由于任何原因而沒有必要 或者不可能再進(jìn)行下去，其亦可于做出裁決之前終止該行政程序，但當(dāng)事方在規(guī)定的時(shí)間里提出合理的反對理由的，行政程序應(yīng)繼續(xù)進(jìn)行 。 　　5．司法程序的效力 　　在行政解決程序開始之前或進(jìn)行之中，如果有任何同一投訴案件的司法程序被提起，專家組應(yīng)依其職權(quán)做出決定，確認(rèn)是否中止或 者終止該行政程序，或者繼續(xù)該程序直至做出裁決。 　　如果某一方當(dāng)事人在行政程序進(jìn)行期間同一投訴案件提起了任何司法程序，其應(yīng)立即通知專家組及行政程序提供者。 　　6．費(fèi)用 　　程序規(guī)則19規(guī)定，投訴方應(yīng)根據(jù)程序提供者之補(bǔ)充規(guī)則，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向程序提供者繳納規(guī)定數(shù)額的費(fèi)用。若被投訴者選擇由3 人組成的合議專家組而非由投訴方選擇的1人獨(dú)任的專家組審理其案件，其應(yīng)繳納全部費(fèi)用的一半。在所有其他情況下，投訴方應(yīng)承擔(dān)全 部的費(fèi)用，但涉及當(dāng)庭聽證的情形除外。專家組全部成員被指定后，程序提供者應(yīng)依其補(bǔ)充規(guī)則的規(guī)定，將其可能自投訴方處收取的費(fèi)用 中的適當(dāng)部分退還給投訴方。 　　此外，有關(guān)費(fèi)用繳納的規(guī)定還包括：(a)在收到投訴方依據(jù)上述規(guī)定繳納的解決費(fèi)用之前，程序提供者不會其投訴采取任何行動(dòng) 。(b)如果程序提供者未能在其收到投訴之日起10日內(nèi)收到應(yīng)繳納的費(fèi)用，有關(guān)的投訴將被視為撤回；相應(yīng)的行政程序此終止。( c)在特殊情況下，例如需要舉行當(dāng)庭聽證，程序提供者應(yīng)要求各當(dāng)事方支付附加費(fèi)用。此項(xiàng)費(fèi)用額由當(dāng)事方與專家組協(xié)商確定。 　　7．免責(zé) 　　程序規(guī)則規(guī)定，除非有故意的錯(cuò)誤(deliberate wrongdoing)，不論是程序提供者，還是專家，對于各當(dāng)事方因與行政程序有關(guān)的任何行為或疏忽所受到的任何損失與損害均 不承擔(dān)責(zé)任。 　　8．規(guī)則的修改 　　本程序規(guī)則而言，域名爭議行政解決程序所適用的應(yīng)當(dāng)是有關(guān)投訴被提交給程序提供者時(shí)有效的文本。非經(jīng)ICANN批準(zhǔn)，任何 作為程序提供者的域名爭議行政解決機(jī)構(gòu)均不得修改本規(guī)則。 　　二、美國立法確立的域名爭議規(guī)則 　　除了已經(jīng)成功地通過INTERNET域名管理系統(tǒng)公布并實(shí)施了體現(xiàn)美國立場的域名爭議解決政策之外，美國的立法機(jī)關(guān)也為依據(jù) "法律"解決域名與商標(biāo)之間的爭議進(jìn)行了多方面的努力，并終于在1999年11月作為"1999年知識產(chǎn)權(quán)與電信綜合改革法(I ntellectual Property and Communications Omnibus Reform Act of l999)"的一部分通過了"反網(wǎng)域霸占消費(fèi)者保護(hù)法(Anticybersquatting Consumer Protection Act)"(以下簡稱"反網(wǎng)域霸占法")。 　　"反網(wǎng)域霸占法"通過后，其核心部分將成為美國現(xiàn)行商標(biāo)法(1946年蘭哈姆法)第43條(d)款，即美國法典第15編第1 125條(d)款(15U.S.C.1125(d))，從而使蘭哈姆法第43條的規(guī)模進(jìn)一步擴(kuò)大。此外，該法的其他部分還對美國 商標(biāo)法第32(2)、34(a)、35(a)、43(a)、45條，美國法典第28編第85章等法條做了修改和補(bǔ)充，并且個(gè)人 姓名的保護(hù)首次制定了某些明確的規(guī)則。 　　(一)域名注冊與使用者在普通民事訴訟中可能承擔(dān)的民事責(zé)任 　　修改后的美國商標(biāo)法第43條(d)款規(guī)定，在由商標(biāo)權(quán)人，包括享受商標(biāo)保護(hù)的姓名權(quán)人提起的民事訴訟中，無需考慮各當(dāng)事方經(jīng) 營的商品或服務(wù)，凡具備以下條件的被告均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任： 　　(1)具有故意利用商標(biāo)，包括享受商標(biāo)保護(hù)的個(gè)人姓名獲取利益的惡意：并且 　　(2)基于以下情形而注冊、交易或使用--域名-- 　　(I)在有關(guān)商標(biāo)于域名注冊時(shí)已經(jīng)具備顯著性的情況下，該域名與該商標(biāo)相同或者具有足經(jīng)導(dǎo)致誤認(rèn)的相似性的； 　　(II)在有關(guān)商標(biāo)于域名注冊時(shí)已經(jīng)成為商標(biāo)的情況下，該域名與該商標(biāo)相同或者具有足以導(dǎo)致誤認(rèn)的相似性，或者構(gòu)成對該 商標(biāo)之淡化的； 　　(III)該域名屬于因美國法典第18編第706條，或者美國法典第36編第2506條之規(guī)定而受保護(hù)的商標(biāo)、名詞或者 稱謂的。 　　以上規(guī)定首先明確了一個(gè)問題，即INTERNET域名的注冊與使用可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并使域名注冊人承擔(dān)民事責(zé)任。在此前提 下，該款依據(jù)受保護(hù)對象的法律地位的不同，為域名注冊人之民事責(zé)任的承擔(dān)規(guī)定了不同的條件。現(xiàn)具體分析如下： 　　1．域名注冊人普通商標(biāo)承擔(dān)民事責(zé)任的條件 　　當(dāng)原告提起訴訟之依據(jù)為普通商標(biāo)時(shí)，"反網(wǎng)域霸占法"首先為商標(biāo)本身規(guī)定了一個(gè)據(jù)以起訴的條件，即在被指控的域名注冊時(shí)，其 商標(biāo)已經(jīng)具備顯著性。該條件表明，僅僅擁有一個(gè)商標(biāo)并不能為商標(biāo)權(quán)人提供起訴域名的充分條件，關(guān)鍵還要看其商標(biāo)是否已經(jīng)具備了足 以保證消費(fèi)者區(qū)別商品或服務(wù)來源的顯著性(distinctiveness)。 　　從理論上說，商標(biāo)的顯著性可來源于兩種途徑，即先天途徑與后天途徑。通過先天途徑產(chǎn)生的顯著性又被稱為"內(nèi)在顯著性(inh erent distinctiveness)"，即商標(biāo)標(biāo)識設(shè)計(jì)者賦予標(biāo)識自身的顯著性。這種顯著性通常不會受到任何質(zhì)疑；并且可為一商標(biāo) 獲得馳名／商標(biāo)保護(hù)提供有力的支持；通過后天途徑產(chǎn)生的顯著性又被稱為"獲得的顯著性(acquired distinctiveness)"，即在商標(biāo)標(biāo)識自身不具備或缺乏顯著性的情況下，通過使用者的推介，使有關(guān)商標(biāo)在消費(fèi)者心目 中樹立了明確的形象，從而獲得了與其他商標(biāo)相區(qū)別的特征。 　　對于具備內(nèi)在顯著性的商標(biāo)，自其被投放市場的那一刻起，法律即應(yīng)給予充分的承認(rèn)與保護(hù)：而那些缺乏內(nèi)在顯著性的商標(biāo)，其權(quán)利 人要想獲得法律的保護(hù)，則必須在相應(yīng)的法律程序中承擔(dān)舉證責(zé)任，證明其商標(biāo)已經(jīng)具備顯著性。 　　在商標(biāo)顯著性得到確認(rèn)或證明的基礎(chǔ)上，判定域名注冊人承擔(dān)民事責(zé)任的條件只有一個(gè)，即其注冊、交易或者使用的域名與原告的商 標(biāo)相同或相似。然而，由于"相似"是一個(gè)見仁見智的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中非常難以把握，因而有必要在相應(yīng)規(guī)范中對其加以進(jìn)一步的限 定。美國的法律及受美國影響較大的國際文件中經(jīng)常采用的一種限定方式是在"相似"之前加上"導(dǎo)致誤認(rèn)"或類似的限定詞，使其成 為"足以導(dǎo)致誤認(rèn)的相似(confusingly similar)"。這種限定看上去似乎已很明確，但實(shí)際是與簡單的"相似"一樣缺乏可操作性，需要執(zhí)法者具有足夠的謹(jǐn)慎、公平 與良知，否則必然會使有關(guān)規(guī)則的執(zhí)行造成損害某一方權(quán)利的后果。從ICANN系統(tǒng)近1年時(shí)間的域名爭議解決實(shí)踐上看，目前以美國 為支配者的INTERNET社會在適用"相似"標(biāo)準(zhǔn)判斷域名構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時(shí)多傾向于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益。這一點(diǎn)與美國法院的商標(biāo) 保護(hù)做法是一致的s其根本原因在于：美國公司的商標(biāo)在國際社會上具有明確的競爭優(yōu)勢，而相比之下，沒有商標(biāo)的美國公司注冊 的域名與其他國家的域名持有人注冊的域名之間并沒有明顯的消費(fèi)者認(rèn)知差異。 　　2．域名注冊人商標(biāo)承擔(dān)民事責(zé)任的條件 　　"商標(biāo)(famousmark)"是純粹的美國式概念。1995年的美國"聯(lián)邦商標(biāo)淡化法(Federal Trademark dilution Act)"第3條規(guī)定，商標(biāo)所有人有權(quán)依據(jù)衡平法上的原則及法院認(rèn)為合理的條件獲得禁令及本條規(guī)定的其他救濟(jì)，以對抗其他人 在商業(yè)活動(dòng)中商業(yè)性地使用一商標(biāo)或商號，前提是這種使用始于有關(guān)標(biāo)記已經(jīng)之后，且導(dǎo)致該標(biāo)記之顯著性被淡化。 　　與此規(guī)定相比，美國商標(biāo)法第43條(a)款規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)適用民事責(zé)任的條件要復(fù)雜得多。依該款規(guī)定，任何人于商業(yè)活動(dòng)中在 與商品或服務(wù)或用于商品的容器上，或與之有關(guān)而使用任何單字、術(shù)語、稱謂、標(biāo)記或圖樣，或者前述要素的結(jié)合，或者任何錯(cuò)誤的來源 標(biāo)識，錯(cuò)誤或誤導(dǎo)性的事實(shí)描述，或者錯(cuò)誤或誤導(dǎo)性的事實(shí)陳述，并且具有下列后果的，均應(yīng)在自認(rèn)為已經(jīng)受到或有可能受到損害者提起 的民事訴訟中承擔(dān)責(zé)任-- 　　(A)這種使用有可能導(dǎo)致誤認(rèn)，或者在使用者與其他人的相互關(guān)聯(lián)方面，或在商品、服務(wù)或商業(yè)性行為的來源、發(fā)動(dòng)或批準(zhǔn)方面形 成誤導(dǎo)或欺騙；或者 　　(B)在商業(yè)廣告或促銷活動(dòng)中，錯(cuò)誤地表述其自己或他人商品、服務(wù)或商業(yè)性行為的屬性、特征、質(zhì)量或產(chǎn)地的。 　　概而言之，依據(jù)美國商標(biāo)法第43條(a)款的規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)民事責(zé)任成立的前提條件至少應(yīng)包括-的一項(xiàng)是導(dǎo)致消費(fèi)者的主觀 認(rèn)識錯(cuò)誤。這正是美國商標(biāo)法的核心原則，即消費(fèi)者誤認(rèn)。與中國商標(biāo)法的規(guī)定及大部分中國學(xué)者廣泛介紹的商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同的是 ，美國商標(biāo)法并沒有將"商標(biāo)的相同或相似"與"商品的相同或相似"規(guī)定為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任成立的明確條件。這表明，在美國商標(biāo)法 之下，被指控侵犯商標(biāo)權(quán)的被告是否會承擔(dān)民事法律責(zé)任，并不取決于其所使用的商標(biāo)及商品本身的類屬與類比結(jié)果，而取決于其使用商 標(biāo)的行為在消費(fèi)者的消費(fèi)選擇過程中產(chǎn)生的實(shí)際影響。 　　然而，第43條(c)款所體現(xiàn)的"聯(lián)邦商標(biāo)淡化法"并沒有采納消費(fèi)者誤認(rèn)這一基本的民事責(zé)任成立條件，轉(zhuǎn)而從原告的"商標(biāo)" 可能受到的實(shí)際影響入手加以考察，凡認(rèn)定此商標(biāo)的顯著性有可能因被告的行為而被"淡化"的，即要求被告承擔(dān)民事責(zé)任。 　　美國的"聯(lián)邦商標(biāo)談化法"在商標(biāo)保護(hù)領(lǐng)域開創(chuàng)了一個(gè)獨(dú)特的先例，即超越一般意義的商標(biāo)權(quán)及消費(fèi)者保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)而保護(hù)某些"" 商標(biāo)。而一商標(biāo)能否被認(rèn)定為"商標(biāo)"，將完全取決于商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)運(yùn)作效果。這使得那些具有強(qiáng)大市場推介能力的美國公司很容 易為其擁有的商標(biāo)爭取到享受特殊保護(hù)的機(jī)會。相比之下，那些市場推介能力較弱的發(fā)展中國家公司，要想獲得這種保護(hù)幾乎是不可能的 。筆者據(jù)此斷言：美國的商標(biāo)保護(hù)制度是一種極端的使"強(qiáng)者更強(qiáng)，弱者更弱"的制度。 　　"反網(wǎng)域霸占法"進(jìn)一步將"聯(lián)邦商標(biāo)淡化法"確立的極端保護(hù)延伸至INTERNET網(wǎng)絡(luò)域名領(lǐng)域，除了規(guī)定與之相同或相似的 域名注冊、交易或使用將承擔(dān)民事法律責(zé)任外，還明確規(guī)定，當(dāng)一域名的注冊、交易或使用構(gòu)成對一商標(biāo)顯著性的淡化時(shí)，域名注冊 人也將承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。 　　3．域名注冊人特殊標(biāo)記承擔(dān)民事責(zé)任的條件 　　對政府間國際組織、某些非政府間國際組織及某些國內(nèi)非官方機(jī)構(gòu)的徽標(biāo)提供類似于商標(biāo)的法律保護(hù)，早己成為國際社會的共識�！� 保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第六條之：明確規(guī)定了對政府間國際組織微標(biāo)的保護(hù)，要求公約成員國承諾，非經(jīng)有關(guān)組織的同意，禁止任何人 將這些組織的微標(biāo)注冊為商標(biāo)，或者作為商標(biāo)使用。1981年簽訂的《保護(hù)奧林匹克標(biāo)志內(nèi)羅畢條約》第1條即規(guī)定，本條約任何成員 國都有義務(wù)根據(jù)本條約第2條與第3條之規(guī)定，在未獲國際奧林匹克委員會授權(quán)的情況下，駁回或撤銷由奧林匹克標(biāo)志構(gòu)成或者包含奧林 匹克標(biāo)志的商標(biāo)注冊，并且采取適當(dāng)措施禁止為商業(yè)目的而此類標(biāo)志用作商標(biāo)或其他標(biāo)記。 　　很顯然，在《巴黎公約》簽訂時(shí)，INTERNET網(wǎng)絡(luò)還不見蹤影s至《內(nèi)羅畢條約》簽訂時(shí)，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)雖然已經(jīng)進(jìn)入社會生產(chǎn) 與生活領(lǐng)域，但仍未形成重大社會性的影響。為此，在這些國際文件中找不到關(guān)于禁止將有關(guān)標(biāo)記用作INTERNET域名的規(guī)定是自 然的。然而正如我們所看到的那樣，《內(nèi)羅畢條約》對奧林匹克標(biāo)志已經(jīng)超出了"商標(biāo)"的范圍，涵蓋了"其他標(biāo)記"，從而允許的 人們將其解釋為可對抗域名的規(guī)則。 　　美國"反網(wǎng)域霸占法"規(guī)定，當(dāng)請求保護(hù)的標(biāo)記為紅十字標(biāo)志、奧林匹克標(biāo)志等特殊標(biāo)記、單字或稱謂時(shí)，與此相同的域名注冊、交 易或使用都將面臨承擔(dān)民事法律責(zé)任的后果。需要進(jìn)一步解釋的是，相關(guān)條款中并未出?quot;相同"、"相似"等比較性的用語， 卻直接使用了"是……(is……)"的表述方式。據(jù)此，筆者認(rèn)為其應(yīng)僅包括"完全相同"的情形。 　　(二)域名注冊及使用之"惡意(bad肋thintent)"的認(rèn)定與抗辨 　　目前國際社會廣泛關(guān)注的域名問題上看，域名注冊及使用的"惡意"已經(jīng)成為最敏感、最重要的核心問題。自1996年底IAH C代表國際社會正式開始討論"濫用性域名注冊(abuslve domain name registration)"起，直到世界知識產(chǎn)權(quán)組織目前正在進(jìn)行的第二次域名程序，"惡意"認(rèn)定問題始終是關(guān)注域名爭議解決 的各國人士刻意強(qiáng)調(diào)但依然存在認(rèn)識差異的問題。ICANN公布的"統(tǒng)一政策"將"惡意注冊"列為刪除和移轉(zhuǎn)注冊域名的中心規(guī)則， 并為此而提供了4項(xiàng)可供參考的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其中前3項(xiàng)可歸因于域名注冊人申請域名注冊時(shí)的主觀心理狀態(tài)：第4項(xiàng)則從域名注冊后的使 用方式及后果上予以推斷。 　　美國的"反網(wǎng)域霸占法"為惡意的認(rèn)定提供了更加詳細(xì)、更加的參照標(biāo)準(zhǔn)。該法規(guī)定，在認(rèn)定被指控者是否存在惡意時(shí)，法院可 考慮(但不限于)以下因素： 　　(1)該人在該域名上的商標(biāo)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)； 　　(2)該域名包含該人的真名(tegalname)或者在通常情況下用以標(biāo)識該人的其他稱謂的程度； 　　(3)該人在提供任何商品或服務(wù)過程中可能存在的、對該域名的善意在先使用； 　　(4)該人在通過該域名可進(jìn)入的網(wǎng)站上對該商標(biāo)所為的善意的非商業(yè)性使用或者合理使用； 　　(5)該人是否具有將消費(fèi)者自商標(biāo)權(quán)人的在線地址誘導(dǎo)至該域名標(biāo)識之網(wǎng)站的意圖，而且有可能通過在網(wǎng)站來源、網(wǎng)站的發(fā)起人、 網(wǎng)站的關(guān)聯(lián)關(guān)系或網(wǎng)站建立的核準(zhǔn)等方面制造混淆等方式，為獲取商業(yè)利益或者故意敗壞或貶損該商標(biāo)而損害由該商標(biāo)代表之商謄； 　　(6)該入是否為獲取經(jīng)濟(jì)利益而向商標(biāo)權(quán)人或者第三方發(fā)出轉(zhuǎn)讓、出售或以其他方式讓與該域名的要約，但卻并沒有為提供任何商 品或服務(wù)而善意地使用或意圖使用該域名，或者該人此前的做法表明其一慣如此； 　　(7)該人在申請域名注冊時(shí)提供重大與誤導(dǎo)性的錯(cuò)誤聯(lián)絡(luò)信息，以及該人故意不維護(hù)準(zhǔn)確的聯(lián)絡(luò)信息，或者該先前的做法表明其一 慣如此； 　　(8)該人是否注冊或獲取了多個(gè)域名，而且知道這些域名與其注冊時(shí)已經(jīng)具備顯著性的他人商標(biāo)相同或具有足以導(dǎo)致誤認(rèn)的相似性 ，或者足以造成在這些域名注冊時(shí)已經(jīng)的商標(biāo)的淡化，不論各當(dāng)事方經(jīng)營何種商品或服務(wù)； 　　(9)該人之注冊域名中包含的商標(biāo)在何種程度上具備或不具備顯著性，以及是或不是商標(biāo)法第43條(c)款(1)項(xiàng)意義上的著 名商標(biāo)。 　　通過簡單分析即可看出，在上述9項(xiàng)參照標(biāo)準(zhǔn)中7前4項(xiàng)是為域名注冊人的利益而設(shè)置的，可被理解為"優(yōu)先考慮"域名注冊在注冊 域名上可能具有的利益，是用以排除惡意認(rèn)定的依據(jù)。在這4項(xiàng)依據(jù)中，第3、4兩項(xiàng)均涉及到了對商標(biāo)的"善意"使用。從行文中可以 看出，第3項(xiàng)涉及的善意使用屬于商標(biāo)法意義上的使用，即在提供任何商品或者服務(wù)過程中對相應(yīng)標(biāo)識的使用。需要強(qiáng)調(diào)的是，域名注冊 人依據(jù)第3項(xiàng)規(guī)定為自己開脫時(shí)，必須證明其"使用"是在原告的商標(biāo)具備顯著性或成為商標(biāo)之前所為的，即所謂的"在先使用"。 第4項(xiàng)涉及的善意使用則不屬于商標(biāo)法意義上的使用，但該項(xiàng)同時(shí)也未規(guī)定其是否僅?quot;域名"性使用，即是否僅涉及將有關(guān)商 標(biāo)用作域名的情形，而是規(guī)定"在網(wǎng)站上(in a site)"的非商業(yè)性使用或合理使用。根據(jù)美國專利商標(biāo)局1999年第2號商標(biāo)審查指南的解釋，域名是作為一網(wǎng)站或互聯(lián)網(wǎng)文件 之地址的統(tǒng)一資源定位器的一部分(A domain name is part of a Uniform Resource Locator(URL)，which is the address of a site or document on the Internet.)。⑾這表明，將某種標(biāo)識使用"在網(wǎng)站上"并非指將該標(biāo)識用作域名，而應(yīng)當(dāng)是在網(wǎng)頁上或網(wǎng)頁文件的任何位置或 代碼中使用該標(biāo)識時(shí)情形，其中必然包括將該標(biāo)識用作網(wǎng)頁自身標(biāo)志的使用方式。 　　與第3項(xiàng)規(guī)定相比較，第4項(xiàng)首先關(guān)注的是"非商業(yè)性的佼用"，即不與任何商品或服務(wù)的提供相關(guān)的使用。其次，第4項(xiàng)規(guī)定在美 國商標(biāo)法第43條(c)款之外再次使用了"合理使用(肋r use)"概念，但并未對其含義作進(jìn)一步說明。而在第43條(c)款中，合理使用指的是在比較廣告中，為表明作為競爭對手的 商標(biāo)權(quán)人的商品而使用其商標(biāo)的情形。另據(jù)美國商標(biāo)法第33條(b)規(guī)定，善意而合理地將與某一商標(biāo)相同的文字、術(shù)語用來描述其商 品或服務(wù)或其來源地的，可構(gòu)成對商標(biāo)侵權(quán)指控的合理抗辯。另外，第4項(xiàng)規(guī)定所涉及的善意使用不必是"在先"使用。 　　第5-8項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)是為商標(biāo)權(quán)人的利益而設(shè)置的，其中第6-8項(xiàng)規(guī)定的情形基本上是客觀的、可操作的標(biāo)準(zhǔn)。依照這3項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，爭議 解決機(jī)構(gòu)可根據(jù)域名注冊人在域名注冊及使用過程中的行為對其是否具有"惡意"作出基本的判斷。相比之下，第5項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)顯得過分" 主觀化"了一些。依該項(xiàng)規(guī)定，只要被指控的域名注冊人具有將用戶自商標(biāo)權(quán)人的在線地址吸引過來的故意，其使用域名的行為有可能 被認(rèn)定存在惡意。這是因?yàn)�，該�?xiàng)后面規(guī)定的系列"限制"性用語幾乎將可能作為商業(yè)競爭出發(fā)點(diǎn)的所有考慮都納入了惡意的范圍，如獲 取商業(yè)利益、敗壞或貶損對手的商標(biāo)等。更重要的是，該項(xiàng)規(guī)定在涉及域名注冊人行為的后果時(shí)，使用了"可能損害該商標(biāo)代表之商譽(yù)( could harm the goodwill resented by the mark)"這樣的表述，說明其并未將商標(biāo)及商標(biāo)權(quán)人的實(shí)際損害作為認(rèn)定惡意的前提。只要被指控的域名注冊人的行為經(jīng)主觀判斷認(rèn) 定具有損害商標(biāo)代表的商譽(yù)的可能性，其行為將被認(rèn)定有惡意。 　　第9項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的意義在于對被請求保護(hù)的商標(biāo)進(jìn)行細(xì)化分析，即依據(jù)美國商標(biāo)法第43條的規(guī)定對被請求保護(hù)的對象加以審查，看其在 何種程度上具備了該條所要求的顯著性，或者已經(jīng)在何種程度上成為商標(biāo)。該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)所暗示的準(zhǔn)則是，顯著性不同或者程度不同 的商標(biāo)在INTERNET域名領(lǐng)域可能獲得的保護(hù)力度也是不同的。 　　另外，該法同時(shí)還規(guī)定，在任何情況下，如果法院確認(rèn)，被告有理由相信其使用域名的行為屬于合理使用或者屬于其他合法情形，本 款(A)項(xiàng)所規(guī)定的惡意即不應(yīng)予以認(rèn)定。這一規(guī)定再一次為正當(dāng)?shù)挠蛎�使用者提供了有力的辯解機(jī)會，但能否辯解成功，最終決定權(quán)依 然掌握在法官手中。 　　(三)對物訴訟 　　筆者個(gè)人所了解，在"反網(wǎng)域霸占法"通過之前，還沒有直接將物權(quán)法上的對物訴訟引入商標(biāo)保護(hù)制度的立法。INTERNET 網(wǎng)絡(luò)的特殊性之一是行為人的"隱蔽性"。如同網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域里一句盡人皆知的調(diào)侃話所說的那樣，在INTE叫ET網(wǎng)絡(luò)上，沒有人知道 你是一條狗。這說明，要想知道是誰在網(wǎng)上侵害你的權(quán)利，或者在知道其身份的情況下如何實(shí)際地找到侵權(quán)人，必然會遇到一些比現(xiàn)實(shí)世 界更難以克服的困難。而當(dāng)侵權(quán)行為人與被侵害的權(quán)利人分別處于不向的國家或地區(qū)時(shí)，由于法律制度方面的障礙，還有可能命名權(quán)利人 無法依照已經(jīng)習(xí)慣了的救濟(jì)途徑獲得法律的補(bǔ)救。這些因素應(yīng)當(dāng)是導(dǎo)致美國國會在涉及域名侵害商標(biāo)權(quán)時(shí)將對物訴訟制度引入其商標(biāo)法的 基本考慮。 　　根據(jù)"反網(wǎng)域霸占法"第3002條規(guī)定，商標(biāo)權(quán)在可在域名注冊機(jī)構(gòu)、域名注冊簿機(jī)構(gòu)或者其他負(fù)責(zé)域名注冊或分配的域名權(quán)威機(jī) 構(gòu)所在地法院對域名提起對物訴訟，但須滿足以下兩個(gè)條件： 　　(i)被指控的域名侵犯了在美國商標(biāo)局注冊，或者依據(jù)(a)款與(c)款(12)之規(guī)定享受保護(hù)的商標(biāo)所有權(quán)人的任何權(quán)利； 并且 　　(ii)法院認(rèn)定商標(biāo)權(quán)人無法做到-- 　　(A)根據(jù)本款第(1)項(xiàng)規(guī)定的本應(yīng)成為民事訴訟的被告提起對人訴訟：或者 　　(B)通過合理的步驟找到本款第(1)項(xiàng)規(guī)定的被告人，如-- 　　(aa)按照域名注冊人向注冊機(jī)構(gòu)提供的郵政地址與EMAIL地址向注冊人發(fā)送侵權(quán)通知，并告知其將依據(jù)本款規(guī)定采取措施； 以及 　　(bb)提起訴訟后根據(jù)法院的指示公布起訴通知。 　　以上行為將得構(gòu)成訴訟程序所需的送達(dá)。另外，在依據(jù)本規(guī)定提起對物訴訟時(shí)，有關(guān)的域名將于下列情況下被視為處于司法管轄范圍 內(nèi)-- 　　(6)域名注冊機(jī)構(gòu)、注冊簿機(jī)構(gòu)或者其他負(fù)責(zé)域名注冊或分配的域名權(quán)威機(jī)構(gòu)處于法院管轄范圍內(nèi)的；或者 　　(ii)足以確立法院對域名注冊及使用的處分擁有控制與管轄權(quán)的文獻(xiàn)已經(jīng)提交給法院的。 　　對物訴訟是基于物權(quán)法上的物上請求權(quán)而提起的訴訟，是以原告方對訴訟標(biāo)的享有物權(quán)為前提，旨在回復(fù)原告物權(quán)的圓滿狀態(tài)，從而 使其物權(quán)內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)的訴訟。為此，不論作為訴訟標(biāo)的之物在何人控制之下，也不論是否能夠找到具體控制標(biāo)的物的人，物上請求權(quán)享 有者均可直接對物提起訴訟，請求法院依法回復(fù)或?qū)崿F(xiàn)其權(quán)利。 　　盡管許多學(xué)術(shù)著作認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)兼具物權(quán)與債權(quán)雙重特征，但在法律制度上，以物權(quán)的方法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的規(guī)范并不多見。在" 反網(wǎng)域霸占法"通過之前，美國商標(biāo)法中也沒有任何關(guān)于對物訴訟的條款。由此可知，引入對物訴訟是美國對網(wǎng)絡(luò)特殊給予充分考慮后所 作的選擇，對于防止惡意將他人商標(biāo)注冊為域名者逃避法律責(zé)任將起到非常重要的作用。 　　需要特別說明的是，根據(jù)一般的物權(quán)法規(guī)則，對物訴訟應(yīng)由物之所在地法院行使管轄權(quán)。而在涉及INTERNET域名時(shí)，為確定 訴訟標(biāo)的是否處于法院管轄范圍之內(nèi)，美國的"反網(wǎng)域霸占法"提供了兩種選擇，即：(1)域名注冊機(jī)構(gòu)、域名注冊簿機(jī)構(gòu)或者其他負(fù) 責(zé)域名注冊或分配事務(wù)的域名權(quán)威機(jī)構(gòu)所在地：或者(2)足以確立法院對域名注冊及使用的處分擁有控制與管轄權(quán)的文獻(xiàn)已經(jīng)提交給法 院的。 　　項(xiàng)管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)可被類比為"物之所在地"原則。該標(biāo)準(zhǔn)表明，INTERNET域名雖然是由域名注冊人申請注冊并使用或者許 可給他人使用的，但法律并未將注冊人與使用人視為域名的實(shí)際控制人。事實(shí)上，正如筆者在許多場合所講的那樣，域名的注冊人與使用 人并不是真正的域?quot;所有人"。在這一點(diǎn)上，域名與受法律保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的區(qū)別。與最為相近的商標(biāo)相比，域名的 特點(diǎn)在于：它是由注冊機(jī)構(gòu)、注冊簿機(jī)構(gòu)及其他權(quán)威機(jī)構(gòu)實(shí)際控制并支配的客體，無需經(jīng)過任何"法律"程序，這些域名權(quán)威機(jī)構(gòu) 即可任意改變域名的狀態(tài)，并使這種改變產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的意義。而商標(biāo)注冊與管理機(jī)構(gòu)非經(jīng)法律程序?qū)ι虡?biāo)自身狀態(tài)所作的任何改變都是無 意義的。這也正是美國法律將域名權(quán)威機(jī)構(gòu)所在地視為"物之所在地"的根本依據(jù)。 　　第二項(xiàng)管轄標(biāo)準(zhǔn)則充分體現(xiàn)了美國的強(qiáng)權(quán)思想，即只要有可能，美國法院主張管轄權(quán)。此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)首先承認(rèn)的是美國法院沒有管轄權(quán) ，但是如果其已經(jīng)獲得了足以確立法院的控制與管轄權(quán)的文件，法院照樣可以行使管轄權(quán)。 　　與前文介紹的對人訴訟應(yīng)具備的條件不同，選擇對物訴訟時(shí)，"反網(wǎng)域霸占法"并沒有要求域名的注冊或使用必須具有"惡意"。作 為起訴的實(shí)質(zhì)條件，該法僅要求被訴的域名"侵犯了在美國專利商標(biāo)局注冊，或者依據(jù)(美國商標(biāo)法第43條)(a)、(c)款之規(guī)定 而受保護(hù)之任何商標(biāo)權(quán)"。而根據(jù)美國商標(biāo)法第32條與第43條的規(guī)定，不論是對注冊商標(biāo)的侵權(quán)認(rèn)定，還是對普通未注冊商標(biāo)或者著 名商標(biāo)的侵權(quán)認(rèn)定，均不存在"惡意"要求。 　　與此同時(shí)，美國商標(biāo)法第32條與第43條為商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定規(guī)定的"客觀"條件比本條規(guī)定的對人訴訟成立的條件顯得更加客觀，將 判斷的焦點(diǎn)集中在被指控的標(biāo)的使用的客觀后果上，而非其自身與受保護(hù)商標(biāo)的相似程度上。這意味著，至少在被請求保護(hù)的商標(biāo)非為 商標(biāo)時(shí)，僅憑域名與商標(biāo)的相同或相似而提起對物訴訟時(shí)，商標(biāo)權(quán)人的主張將較難獲得支持s其還必須舉證證明，域名的注冊或使用 極有可能導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆或誤認(rèn)，或者在涉及使用者與商標(biāo)權(quán)人的關(guān)聯(lián)、聯(lián)系或聯(lián)合時(shí)，或者在涉及商品、服務(wù)或商業(yè)行為的來源、提 供或批準(zhǔn)問題時(shí)產(chǎn)生欺騙性后果，或者域名使用者在其商業(yè)廣告或促銷活動(dòng)中對其自身或其他人之商品、服務(wù)或商業(yè)行為之性質(zhì)、特征或 產(chǎn)地作了錯(cuò)誤的標(biāo)示。 　　(四)救濟(jì)方式及其屆性 　　鑒于INTERNET域各自身的特殊性，加之法律并未給予其獨(dú)立的保護(hù)，美國的"反網(wǎng)域霸占法"并沒有將以域名為訴訟核心的 對人與對物訴訟規(guī)定為獨(dú)立的商標(biāo)權(quán)救濟(jì)程序及救濟(jì)方式。依據(jù)第3002條(a)款第3、4項(xiàng)的規(guī)定，，本款第(1)項(xiàng)規(guī)定的 一般民事訴訟，第(2)規(guī)定的對物訴訟，以及該兩項(xiàng)規(guī)定的任何救濟(jì)，均應(yīng)屬于任何其他民事訴訟或其他情況下適用之救濟(jì)方式的補(bǔ)充 ；第二，本款第(2)項(xiàng)所規(guī)定的對物訴訟管轄?wèi)?yīng)屬于對其他情況下適用之任何其他對物或?qū)θ斯茌犚?guī)則的補(bǔ)充。這兩項(xiàng)規(guī)定表明，涉及 域名注冊與使用導(dǎo)致的商標(biāo)沖突訴訟時(shí)，當(dāng)事人及法院首先應(yīng)當(dāng)考慮是否可利用原有的訴訟程序，如一般商標(biāo)侵權(quán)訴訟程序、反不正當(dāng)競 爭訴訟程序等。只有當(dāng)原有的訴訟程序與救濟(jì)方式不足以回復(fù)實(shí)現(xiàn)原告方的權(quán)利時(shí)，本款規(guī)定的對人訴訟與對物訴訟及相應(yīng)的救濟(jì)方式作 為補(bǔ)充救濟(jì)方可被提起。 　　在本款規(guī)定的對人與對物訴訟中，美國法規(guī)定了兩種不同的救濟(jì)原則，其中在涉及域名注冊、交易或使用的民事(對人)訴訟中，法 院"可(may)"裁定沒收或注銷域名，或者責(zé)令將域名移轉(zhuǎn)給商標(biāo)權(quán)人。而在對物訴訟中，法院的裁?quot;應(yīng)于(sh8 11belim比dto)"沒收或注銷域名，或者責(zé)令將域名移轉(zhuǎn)給商標(biāo)權(quán)人。這說明，在對人訴訟中，作為救濟(jì)，法院除了可裁定沒 收或注銷域名，或者責(zé)令將域名移轉(zhuǎn)給商標(biāo)權(quán)人之外，還可依法判令敗訴的被告承擔(dān)禁令(美國商標(biāo)法第34條(a))、損害賠償(美 國商標(biāo)法第35條(a)款)等基本的民事責(zé)任。 　　此外，"反網(wǎng)域霸占法"策3003條(b)款還規(guī)定，在美國商標(biāo)法第35條中加入(d)款，從而將法定賠償制度自反假冒延伸 至針對域名的商標(biāo)保護(hù)。依該法規(guī)定，在第3002條規(guī)定的一般民事訴訟(對人訴訟)中，原告得于初審法院最終判決作出之前的任何 時(shí)候選擇主張法定賠償，以取代實(shí)際損害賠償與利潤返還。法定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是，每一個(gè)域名1，000-100，000美元。具體數(shù)額 由法院依公平原則確定。 　　兩種不同的訴訟之所以適用不同的救濟(jì)原則，基本的原因在于：對人訴訟所針對的是直接實(shí)施惡意行為的域名注冊人或經(jīng)注冊人許 可而使用域名的人：對物訴訟所針對的僅僅是構(gòu)成侵犯商標(biāo)的域名，其結(jié)果將影響可能并沒有惡意的域名受讓人，或者根本找不到域名持 有人，從而無法適用除改變域名自身狀態(tài)以外的任何其他責(zé)任形式。 　　(五)域名權(quán)威機(jī)構(gòu)的責(zé)任 　　域名注冊機(jī)構(gòu)在域名爭議中的法律責(zé)任已經(jīng)成為一個(gè)非常敏感的話題。在起草中國的《域名爭議解決辦法》過程中，起草者曾試圖借 鑒以ICANN為核心的國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理機(jī)制內(nèi)通行的做法，明確規(guī)定域名權(quán)威機(jī)構(gòu)在程序及責(zé)任兩方面的免責(zé)或減責(zé)規(guī)則，但遇 到了來自法院及學(xué)術(shù)界某些人士的反對，只得將有關(guān)條款刪除。 　　實(shí)際上，域名權(quán)威機(jī)構(gòu)，尤其是域名注冊簿機(jī)構(gòu)，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的正常運(yùn)行方面承擔(dān)著極其重要的作用。這種作用比現(xiàn)實(shí)社會中任何一 個(gè)政府機(jī)構(gòu)及職能部門對于其被管理者的作用都更加重要。一旦域名權(quán)威機(jī)構(gòu)遇到運(yùn)行方面的障礙，受其管理的域名所標(biāo)識的所有網(wǎng)站及 網(wǎng)絡(luò)設(shè)備都將面臨癱瘓的威脅。為此，法律及任何管理制度必須給予這些機(jī)構(gòu)特殊的免責(zé)待遇，不能依據(jù)傳統(tǒng)民法與合同法原則而將其視 同普通的民事行為人或締約方。 　　在ICANN域名爭議規(guī)則及NSI服務(wù)協(xié)議都明確規(guī)定了域名權(quán)威機(jī)構(gòu)免責(zé)的基礎(chǔ)上，"反網(wǎng)域霸占法"也以國會立法的形式接受 了相同的原則。依照"反網(wǎng)域霸占法"第3004條的規(guī)定，域名注冊機(jī)構(gòu)、域名注冊簿機(jī)構(gòu)，以及其他域名注冊權(quán)威機(jī)構(gòu)的責(zé)任與免責(zé) 包括以下規(guī)則： 　　(1)域名注冊機(jī)構(gòu)、域名注冊簿機(jī)構(gòu)，以及其他域名注冊權(quán)威機(jī)構(gòu)對基于以下規(guī)定而采取的任何影響域名的措施的，不因此種行為 而對任何承擔(dān)金錢方面的責(zé)任，而且除本條另有規(guī)定的以外，也不承擔(dān)禁令形式的責(zé)任，不論有關(guān)的域名最終是否被認(rèn)定為侵犯商標(biāo)權(quán)或 者構(gòu)成商標(biāo)淡化-- 　　(A)根據(jù)法院的裁決而駁回域名注冊、自注冊簿中刪除域名、移轉(zhuǎn)域名、暫時(shí)停止域名功能，或者性注銷域名的； 　　(B)基于一種合理政策(如ICANN的域名爭議解決政策--作者注)的執(zhí)行，禁止與他人商標(biāo)相同或具有導(dǎo)致誤認(rèn)的相似性， 或者構(gòu)成對他人商標(biāo)之淡化的域名注冊，并進(jìn)而采取前述措施的。 　　(2)在缺乏證據(jù)顯示其因有關(guān)措施的采取而具有故意從中獲利的惡意的情況下，域名注冊機(jī)構(gòu)、域名注冊簿機(jī)構(gòu)，或者其他域名注 冊權(quán)威機(jī)構(gòu)對于其接受域名注冊或維持域名注冊而給他人造成的損害不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。 　　(3)域名注冊機(jī)構(gòu)、域名注冊簿機(jī)構(gòu)，或者其他域名注冊權(quán)威機(jī)構(gòu)基于任何其他人關(guān)于域名與一商標(biāo)相同或具有導(dǎo)致誤認(rèn)的相似性 ，或構(gòu)成對該商標(biāo)之淡化的明知與重大的錯(cuò)誤表述而采取前述第(1)種情況下的措施的，實(shí)施明知與重大錯(cuò)誤表述者應(yīng)對域名注冊人因 有關(guān)措施的采取而遭受的，包括各種支出與律師費(fèi)在內(nèi)的任何損害承擔(dān)責(zé)任。法院還可向域名注冊人授予禁令方式的救濟(jì)，包括重新 其域名或者將域名移轉(zhuǎn)給域名注冊人。 　　(4)由于上述(1)(B)所述的情形而使其域名被中止、停止運(yùn)行或者移轉(zhuǎn)的域名注冊人，得于收到商標(biāo)權(quán)人通知后提起民事訴 訟，請求法院認(rèn)定其注冊或使用該域名依本法規(guī)定不能構(gòu)成非法。在其主張獲得支持的前提下，法院可向域名注冊人授予禁令救濟(jì)，包括 重新其域名或者將域名移轉(zhuǎn)給域名注冊人。 　　(5)只有在下述情況下，域名注冊機(jī)構(gòu)、域名注冊簿機(jī)構(gòu)，或者其他域名注冊權(quán)威機(jī)構(gòu)方可承擔(dān)禁令責(zé)任-- 　　(A)在有關(guān)域名處分的訴訟已經(jīng)被提交至法院的情況下，未能及時(shí)將足以確立法院對域名注冊及使用的處分擁有控制與管轄權(quán)的文 件交存到法院的； 　　(B)未經(jīng)法院裁決，在訴訟程序期間移轉(zhuǎn)、中止，或者以其他方式變更域名的；或者 　　(C)故意不遵守法院的任何裁決的。 　　(六)個(gè)人姓名與史跡標(biāo)識的保護(hù) 　　除商標(biāo)外，某些有影響的個(gè)人姓名及具有歷史意義的傳統(tǒng)標(biāo)識也是域名注冊人及意圖通過域名注冊而發(fā)財(cái)?shù)娜岁P(guān)注的目標(biāo)。據(jù)中央電 視臺轉(zhuǎn)發(fā)的消息，在中國射擊選手陶露娜奪得奧運(yùn)會女子氣手槍后的僅僅5分鐘，其姓名即被某人申請注冊為域名。由此可見，相關(guān) 的問題確實(shí)已經(jīng)到了十分嚴(yán)重的程度。 　　"反網(wǎng)域霸占法"關(guān)于個(gè)人姓名保護(hù)的規(guī)則可被概括為以下幾點(diǎn)： 　　(1)有關(guān)的保護(hù)僅及于在世者(即域名注冊時(shí)仍然活著的人)的姓名； 　　(2）被爭議的域名由注冊人以外的另一個(gè)在世者的姓名構(gòu)成，或者與該在世者的姓名具有實(shí)質(zhì)性且足以導(dǎo)致誤認(rèn)的相似性； 　　(3)對他人姓名的使用未獲得該人的同意； 　　(4)域名注冊人具有明確的利用該姓名獲利的意圖； 　　(5)其獲利的方式是向被其使用的姓名權(quán)人或者任何第三人有償出售域名； 　　(6)有權(quán)針對此種域名注冊人提起訴訟者于其姓名被使用的人，即姓名權(quán)人； 　　(7)適用于個(gè)人姓名保護(hù)的民事法律程序于對人訴訟； 　　(8)相關(guān)法律程序可適用的救濟(jì)方式包括：禁令性救濟(jì)，又包括沒收或注銷域名，或者將域名移轉(zhuǎn)給原告；基于法官自由裁量，責(zé) 令敗訴方承擔(dān)勝訴方的訴訟支出與律師費(fèi)； 　　(9)此種保護(hù)程序僅能對抗本法生效后注冊的域名； 　　(10)在符合以下條件的情況下，域名注冊人無需在上文所述的對人訴訟中承擔(dān)責(zé)任： 　　(i)域名的注冊沒有惡意； 　　(ii)對相關(guān)姓名的使用與受美國版權(quán)法保護(hù)的作品，包括雇用作品相關(guān)： 　　(iii)域名注冊人為版權(quán)所有人或其被許可人； 　　(iv)域名的出售與對作品的合法使用相聯(lián)系； 　　(v)此種域名注冊也不違反域名注冊人與姓名權(quán)人之間的合同。 　　由于在域名領(lǐng)域?qū)�單純的個(gè)人姓名實(shí)施保護(hù)與商標(biāo)意義上的保護(hù)不同，美國國會在通過前述立法規(guī)則的基礎(chǔ)上，又在第3006條為 個(gè)人姓名的保護(hù)作出了輔助性的規(guī)定，針對域名注冊人在其域名中全部或者部分地使用他人的姓名，或與該姓名具有足以導(dǎo)致誤認(rèn)之相似 性的稱謂的做法，要求美國商務(wù)部長會同美國專利與商標(biāo)局、聯(lián)邦選舉委員會等機(jī)構(gòu)個(gè)人姓名保護(hù)問題進(jìn)行調(diào)查研究，最遲在本法通過 后180天內(nèi)向國會提交一份報(bào)告，提出關(guān)于解決此類域名注冊與使用引發(fā)的爭議的指導(dǎo)原則與程序規(guī)則方面的建議。14這些建議應(yīng)當(dāng) 包括-- 　　(1)如何保護(hù)個(gè)人姓名，使其免被其他人注冊為二級域名，并為獲取經(jīng)濟(jì)利益而向姓名權(quán)人或任何第三入出售； 　　(2)如何保護(hù)個(gè)體自然人，使其姓名免被他人出于不良意圖而注冊為二級域名，損害該個(gè)人的尊嚴(yán)或與其姓名相關(guān)聯(lián)的聲謄； 　　(3)如何保護(hù)消費(fèi)者，使其不致因含有個(gè)人姓名的二級域名注冊與使用而在域名注冊與姓名權(quán)人的關(guān)聯(lián)、聯(lián)系或聯(lián)合，或者在域名 注冊入的商品、服務(wù)或商業(yè)活動(dòng)的來源、提供或批準(zhǔn)方面受到誤導(dǎo)或欺騙； 　　(4)如何保護(hù)社會公眾，使其不致因包含政府官員、官員候選人及可能的候選人之個(gè)人姓名的域名注冊，以及干擾選舉程序性的使 用而受到困擾，從而影響其獲得有關(guān)這些個(gè)人之準(zhǔn)確與可靠信息的能力； 　　(5)現(xiàn)行州法及其他法律規(guī)定的救濟(jì)是否以及在何種程度上可被用來解決上述問題： 　　(6)由ICANN制訂的指導(dǎo)原則、程序規(guī)則及統(tǒng)一政策是否以及在何種程度上可被用來解決上述問題。 　　與前面介紹的商標(biāo)保護(hù)規(guī)則不同的是，"反網(wǎng)域霸占法"并沒有將有關(guān)個(gè)人姓名保護(hù)的規(guī)則加入任何一部現(xiàn)存的法典，而是使其以獨(dú) 立立法的形式出現(xiàn)在美國法典之外。另外，該法還要求美國商務(wù)部長依照商務(wù)部與IcANN之間簽汀的諒解備忘錄，與ICANN合作 ，共同制訂用以解決涉及個(gè)人姓名的域名爭議的指導(dǎo)原則與程序規(guī)則。 　　涉及史跡標(biāo)識的保護(hù)時(shí)，"反網(wǎng)域霸占法"第3007條修改了美國國家史跡保護(hù)法第101條(a)款 (1)項(xiàng)(A)目(即美國法典第16編第470a(a)(1)(A)條)，具體內(nèi)容是，盡管有"1946年商標(biāo)法"第43條(c )款之規(guī)定，凡已經(jīng)或者有資格被列入(不論是獨(dú)立列入，還是作為史跡保護(hù)區(qū)的一部分被列入)"國家史跡名錄(N勸onalReg ister ofHist州c P1aces)"，或者被州或地方政府的某一機(jī)構(gòu)認(rèn)定為某一史跡保護(hù)區(qū)的獨(dú)立標(biāo)志或重要建筑的建筑或結(jié)構(gòu)，均有權(quán)專享(reta in)歷史性地與該建筑或結(jié)構(gòu)相聯(lián)系的名稱。 　　美國1946年商標(biāo)法第43條(c)款是關(guān)于商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定。根據(jù)該款規(guī)定，任何人在商業(yè)活動(dòng)中使用一商標(biāo)或商號，凡這 種使用發(fā)生于前一商標(biāo)已經(jīng)之后，且造成了對前一商標(biāo)顯著性的淡化，均可成為被依據(jù)衡平法原則及其他合理原則而起訴的對象。一 旦法院認(rèn)定被指控的行為成立，將會頒發(fā)禁令禁止后一使用者的使用，而且如果后一使用者存在著借助前一商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)獲利的故意， 還將被判支付損害賠償金。 　　盡管"反網(wǎng)域霸占法"第3007條并沒有進(jìn)一步規(guī)定該條與商標(biāo)法第43條(c)款之間的沖突何在，但從兩個(gè)法條的措辭上可以 看出，本條規(guī)定的意義在于，即使某一商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)與史跡標(biāo)識相同或相似，且已經(jīng)成為美國商標(biāo)法之下的商標(biāo)，史跡所屬者依然 有權(quán)將其史跡名稱注冊為網(wǎng)絡(luò)域名，或者在商業(yè)活動(dòng)中加其他方式的使用。這些由史跡所屬者所為的與史跡相聯(lián)系的使用不能成為商 標(biāo)權(quán)人以商標(biāo)淡化為由加以指控的對象。