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李淳：中國與海外創(chuàng)業(yè)板上市路徑之法律比較 08年6月27-28日，“08中小企業(yè)大巡診深圳站活動”在深圳會展中心隆重舉行。本次活動分為“邁出上市關(guān)鍵一步——中小企業(yè)與創(chuàng)投基金對接會”和“中國中小企業(yè)電子商務、網(wǎng)絡營銷與風險投資高峰論壇”兩部分。新浪財經(jīng)全程報道本次會議。以下為深圳市律師協(xié)會會長李淳發(fā)表主題演講�！　±畲荆焊魑淮蠹蚁挛绾�！方才靳總從一個投資管理者的角度談到了企業(yè)上市的選擇問題。那么下面我想用一個法律者，或者一個法律專家的身份來談一下中小企業(yè)在境內(nèi)和境外上市的選擇的問題。我想靳總談的是他的心得，我談的是體會，靳總談的是經(jīng)驗，我談的是教訓，來跟大家分享。　　我想跟大家談一下，在中國上市的法律環(huán)境，或者說在中國上市的法律體系，為什么我把這個問題放在個問題呢？我告訴大家，所有的上市，其實是兩塊。一塊是法律，一塊是財務。這兩塊具備的條件，經(jīng)過保薦人、經(jīng)過財務部整合，或者我們把它做一個集合，可能符合了上市的要求。當然，監(jiān)管部門也會提出一些指導性或者指引性的意見，在我們國內(nèi)上市的話，可能主要考慮到這么幾個法律：一個最基礎的法律是公司法和證券法，公司法和證券法在我們國內(nèi)來講，經(jīng)過多次修改，因為05年做了一次大的修改，奠定了中國企業(yè)在中國上市的最基本的法律途徑，或者法律基礎。同時我們可以看到兩個辦法，一個主板的辦法，一個創(chuàng)業(yè)板的辦法，主板的辦法實施多年了，創(chuàng)業(yè)板的辦法在征求意見，這兩個辦法是操作性的，或者是流程性的，任何上市都離不開這兩個辦法，不管在中小板上市還是創(chuàng)業(yè)板上市。同時還要看到一個交易規(guī)則，上交所、深交所都有一個交易規(guī)則，這些來講應該涵蓋了或者形成了一個體系，是我們常講的法律體系�！　∑鋵崄碇v，我們現(xiàn)在看，民營企業(yè)的國內(nèi)上市和海外上市，我現(xiàn)在要談具體的，比如國內(nèi)上市來講，機構(gòu)選擇應該說是沒得選擇的，目前來講，我們常講的證券交易所，其實是上交所和深交所。上交所來講，大家都知道，上交所目前是主板。那么深交所現(xiàn)在來講，正在交易的是中小板。但是我特別跟大家說清楚的，不管是主板，還是在深交所的中小板，法律體系和交易規(guī)則是一個，沒有太大的差異，只是說在發(fā)行總量上有一個配置的問題。所以說你想在中國上市來講，你或者到上海去，或者到深圳來，當然，現(xiàn)在我們所有人都期待著創(chuàng)業(yè)板。創(chuàng)業(yè)板可能是非深圳莫屬。實際上在我們國內(nèi)來講，還有兩個系統(tǒng)，一個是中關(guān)村的待辦公司股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)，這個已經(jīng)有了，不多，交易也不是很活躍。還有一類是天津，把天津濱海經(jīng)濟開發(fā)區(qū)作為金融試點的時候，比如說我們給了很多政策，叫港股直通車，現(xiàn)在也有一個OTC，什么時候出來誰也說不清楚。所以我跟大家說，在國內(nèi)來講真正的證券交易不會有別的交易所�！　∥覀冎v海外，我們香港同胞在國內(nèi)做推介的時候會講的，我們香港交易所是中國的國際資本市場。所以他在推介的時候，是我們香港交易所是母國市場，跟大陸的深交所、上交所是一樣的，無非深交所、上交所是中國的本土的，而他是香港的市場。還有一個新加坡交易所，同樣也存在主板和創(chuàng)業(yè)板，我特別提到新加坡交易所，在去年10月份以來，真正中國企業(yè)在新加坡上市，完成了上市板的企業(yè)規(guī)則，中國的中小企業(yè)在新加坡上市修改了它的規(guī)則。還有紐交所，我們往往談美國交易所，往往會談到紐交所和納斯達克市場，納斯達克市場應該是全球最，最有影響的市場。當然我們也談到亞太地區(qū)，除了韓國和日本交易所，還有一些新興的國家比如澳大利亞也在推介中國的市場，而日本來講，東京大阪也在不同地向中國企業(yè)做推介。當然，同時我們也看到歐洲，比如歐交所，還有法蘭克福等等。創(chuàng)業(yè)板在國際上比較活躍的主要是四個市場：一個是香港的創(chuàng)業(yè)板，一個是美國的納斯達克，一個是英國的市場AIM市場，還有一個是新加坡的市場，當然我們比較熟悉的是美國市場和香港市場�！　∩鲜械氐倪x擇，剛才靳總是通過投資管理者的角度談了一些建議和要求，但是我想我作為一個專業(yè)的律師，我給我們的投資者，或者跟我們的企業(yè)家來分享的除了靳總談的以外，我特別談到以下幾個方面：　　，股東結(jié)構(gòu)。為什么把股東結(jié)構(gòu)放在位呢？如果股東結(jié)構(gòu)中的空投股東是一個海外公司，是可以由選擇的，比如國內(nèi)選擇和海外選擇。比如全都是民營企業(yè)，或者都是中國國內(nèi)的自然人組成的企業(yè)的話，你的選擇受到極大的限制，你只能在國內(nèi)做。因為從04年10月份開始，我們國家的外管局、商務部，還有六各部委分別出臺了9號文件、11號文件，10號文件，105號文件，75號文件和106號文件，這些文件不要說你們搞不清楚，連我做律師的都搞不清楚，因為出了一個文件一個月之后又否定了，這個是搞不清楚的，股東結(jié)構(gòu)是決定你在哪里上市是最基本的要求。目前幾個問題，個問題，在山東地區(qū)，本來是民營企業(yè)，帶著一領(lǐng)集體企業(yè)的帽子，要把集體企業(yè)的帽子摘掉，最近在寧波和晉江地區(qū)已經(jīng)不是紅帽子了，而是洋帽子，在國內(nèi)也出不來，所以現(xiàn)在需要有一個產(chǎn)權(quán)界定的問題，所謂產(chǎn)權(quán)界定，是股東是誰，誰擁有公司的權(quán)利�！　〉诙�，公司的產(chǎn)業(yè)屬性。你是屬于什么的，比如你的公司在中國來說屬于禁止性的行業(yè)，限制性的行業(yè)，是上不了市的。比如說你禁止性的行業(yè)，按照現(xiàn)在的場所，比如高爾夫球場，是沒法上市的�！　〉谌�，市場的疆域，如果你所有的產(chǎn)品的研發(fā)，加工制造，所有的市場都在國內(nèi)的話，也不要到國外去。當然還有你的戰(zhàn)略、你的管制能力。　　那么特別提到一個產(chǎn)業(yè)政策的問題。產(chǎn)業(yè)政策對我們企業(yè)上市是非常非常重要的，但是往往很多律師，很多保薦人忽略了。為什么我說這個是非常重要的呢？因為我們國家每五年都會出臺一個新的產(chǎn)業(yè)政策。大家注意到，每一個五年計劃，比如十一五、十二五、十三五，只要是五年計劃的前半年，國家發(fā)改委一定會出一個產(chǎn)業(yè)政策，所謂產(chǎn)業(yè)政策是國家產(chǎn)業(yè)政策的白皮書，主要四個方面：許可、限制、禁止，鼓勵，產(chǎn)業(yè)政策在國家來講是高于我們的法律原則的，也是說，如果在產(chǎn)業(yè)政策方面，你屬于禁止性的是不能上市的，限制性的成本是很大的，包括交易成本，尤其是時間成本，國家產(chǎn)業(yè)政策是由相關(guān)的產(chǎn)業(yè)政策配套的，比如有國家產(chǎn)業(yè)政策，國家發(fā)改委每五年會發(fā)一個，但是還有區(qū)域政策，比如環(huán)渤海區(qū)域政策，比如說東北經(jīng)濟區(qū)的政策，比如西部開發(fā)的政策。這都是區(qū)域政策，區(qū)域政策也是屬于我們國家政策的組成部分，不要呼吁這個區(qū)域政策，也不要理解成優(yōu)惠政策，這是不同的�！　∵�有一個行業(yè)的產(chǎn)業(yè)政策。我們國家這么多年來出臺了很多行業(yè)的政策，比如最近幾年出臺的鋼鐵的產(chǎn)業(yè)政策，比如汽車的產(chǎn)業(yè)政策，比如裝備制造業(yè)的產(chǎn)業(yè)政策。比如去年12月3號出臺的關(guān)于國有礦產(chǎn)資源的產(chǎn)業(yè)政策，國家不時會有政策出臺。還有一個是國別政策。因為我們國家，中國企業(yè)有很多是走出去的，但是其實來講，我們很多人熟悉產(chǎn)業(yè)政策，熟悉區(qū)域政策，熟悉行業(yè)政策，但是忽略了一條國別政策。04年10月份當時商務部和國家發(fā)改委、外交部發(fā)布了國別政策，所謂國別政策是一個企業(yè)對外投資的國度，哪些是地區(qū)，哪些是相對地區(qū)，哪些是不地區(qū)，哪些是極度不地區(qū)，這對境外上市影響很大。特別是中國企業(yè)在境外上市，因為境外上市有兩種選擇：一個是中國企業(yè)在境外上市，是依據(jù)中國公司法組建的企業(yè)在海外上市，類似于在香港上市叫H股，在新加坡上市叫S股這樣的。還有境外公司用中國權(quán)益在境外上市的，這個叫紅籌，這個特別適合于國別政策的問題。那么我們下面來講民營企業(yè)在國內(nèi)上市的指標。我下面談指標選擇，大家注意四個方面：　　一個方面是產(chǎn)業(yè)性指標。是你的產(chǎn)業(yè)政策，所以我把它的指標放在位。第二個，財務性指標。比如在主板上市，連續(xù)三年盈利，財務的合法、健康、、真實，這都屬于財務性指標。結(jié)構(gòu)性指標，比方說在中國上市必須是股份公司。你有限公司，你整體改制可以連續(xù)計算，但有限公司在國內(nèi)是上不了市的，而海外公司沒有這個限制，海外很少說是股份公司上市。還有一種合法性指標，比如說在報告期內(nèi)，所謂報告期在我們主板來講是36個月，創(chuàng)業(yè)板是24個月。比如說你的環(huán)保，你的質(zhì)量監(jiān)督，你的社會保障等方面，沒有受過處罰，或者沒有受過嚴重的處罰，有一個合法性的指標。　　還有四個能力，剛才談的指標審核是從產(chǎn)業(yè)性、財務性、結(jié)構(gòu)性、合法性來談的，下面談的是從能力來談的。所謂獨立的經(jīng)營能力，不管在主板上市還是創(chuàng)業(yè)板上市，是五個獨立要素，比如資產(chǎn)、人員、管制、財務等等方面，是有獨立要求的。是五大方面必須獨立，有一方面不獨立也上不了市。還有一個持續(xù)經(jīng)營能力，最重要的是你靠自己的經(jīng)營能力，而這種經(jīng)營能力來講，在每年來講，給投資者一個預期，而這個預期是健康和積極的。還有一個獨立的運營能力，不靠政府補貼，不像中石化，中石油(15.14,0.32,2.16%,吧)，國家補貼，幾百億出來了。還有持續(xù)盈利能力，這四點非常重要，內(nèi)容也非常豐富。獨立的經(jīng)營能力，持續(xù)的經(jīng)營能力，獨立的盈利能力，持續(xù)的盈利能力。　　還有一點，法律審核，法律審核最重要的是什么呢？是公司的管制。大家注意到，國有資產(chǎn)法已經(jīng)很明確了，國有企業(yè)都不允許董事長和總經(jīng)理一個人了，上市公司這方面要求也是很嚴格的，包括上市指引，公司管制要求的，所謂公司治理機構(gòu)是股東會、董事會和監(jiān)事會還有所謂的管理人員，這個配置要科學配置，同時要有效的配置。還有公司的決策程序，不能一個人說了算，盡管你是大股東，但是上市公司是按照決策程序?qū)嵤┑摹＿�有一個信息披露�，F(xiàn)在有幾個問題跟大家討論，一個是民營企業(yè)國內(nèi)上市的具體方略，個，稅務和土地優(yōu)惠的問題。我們很多都會在不同的開發(fā)區(qū)享有不同的政策，那么從新的公司法和新的證監(jiān)法出臺之后，對這個限定是非常嚴格的，不以為這所有開發(fā)區(qū)給你的稅務政策和土地政策都是可以得到證券核準部門認可的，所以稅務和土地政策，這一塊來講，未來肯定是越來越收緊，不會越來越開放�！　∵�有資產(chǎn)處分所涉相關(guān)稅賦，把一個企業(yè)買來了，明天增值幾倍，過去可以，現(xiàn)在不可以了。另外是摘帽子過程中，比如我們山東省做的項目，山東省政府采取獎勵的方式，本來是你的權(quán)益，二十年或十年變成集體企業(yè)了，政府給你獎勵，獎勵可以，但了要交%的所得稅，要交幾千萬的稅收�！　∵�有家族企業(yè)和公司管制的問題，現(xiàn)在講家族企業(yè)不是不可以上市，這兩年家族企業(yè)上市的在主板和創(chuàng)業(yè)板，尤其中小企業(yè)板是比比可見的。比如我們建立科學的管制體系，科學的管制系統(tǒng)，科學的管制規(guī)則，科學的管制程序都要受保證的。還有自主的知識產(chǎn)權(quán)，尤其是創(chuàng)業(yè)板，創(chuàng)業(yè)板是創(chuàng)新性的企業(yè)，成長性的企業(yè)，所謂創(chuàng)新和成(45.,-0.12,-0.26%,吧)長很重要在于你的知識產(chǎn)權(quán)，你有沒有自己的知識產(chǎn)權(quán)能力，有沒有研發(fā)能力，有沒有保護能力，所以知識產(chǎn)權(quán)是非常重要的。沒有知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)，你想在創(chuàng)業(yè)板上市，難度是非常大的。所以趕快做這方面的準備�！　‘斎唬�民營企業(yè)上市還有一些其他的問題，比如說人力資源的配置問題，比如說外包和外拍的協(xié)議的問題，這些方面都要尋求專家的支持�！　≈v一個問題，民營企業(yè)國內(nèi)上市的律師服務。深圳市有五千名律師，深圳市是中國做資本市場最早的，最專業(yè)的團隊之一。這些年，深圳律師為深交所，為深圳證監(jiān)會在審議方面做很多貢獻，律師在上市中是不可或缺的，不管在國內(nèi)上市還是在海外上市，比如在海外上市，真正需要的重要的專業(yè)機構(gòu)是律師，是中國律師。在國內(nèi)上市來講，律師也是承載著非常重要的職責，當然也承擔非常巨大的風險�！　∧敲次覀冎v律師在民營企業(yè)上市過程中分為四個階段：一個是設立階段，一個是改制階段，一個是上市階段，還有上市之后的服務。一句話，律師可以在一個企業(yè)組建到上市的過程中給予協(xié)助、幫助。　　一句話，法律既是上市公司的護航者，保駕者，同時也是資本市場的一個衛(wèi)道士，一個開門人，這是給律師尤其是有律師證的律師的責任，我們深圳的企業(yè)包括外邊的企業(yè)能夠在法律方面提建議，使我們資本市場更加完善。我真誠的謝謝各位！